我们知道实践中人们在签订建设工程施工合同时一般会比较正式，会约定得比较完善，不会出现什么大的漏洞，不过也不排除有的时候人们的约定不那么完善，比如未约定违约责任等等，下面找法网小编就带大家一起来看一下未约定违约责任可否主张拖欠工程款利息？
一、案情简介：
1999年5月2日，某建筑工程有限公司与某建筑公司（甲方）签订工程施工合同，约定乙方为甲方施工某养殖基地科技楼工程；承包方式：1、甲方负责供应全部材料，乙方实行人工费、自带机械设备工具、周转使用材料包干；承包价格：人工费（综合价）210元/㎡，其中包括基础、主体框架、砌墙、内外檐抹灰、水暖电安装、屋面及室内防水工程、外檐二层以上面砖、陶瓦、内檐地面砖、花岗岩、内檐木门窗，不包括外檐门窗、粗装修以外的全部二次装修；2.设备工具及周转使用材料费50元/㎡，包括：塔吊、卷扬机提升机械、混凝土、木、钢筋机械、钢模及脚手架等工具；管理费15万元（一次保死），结算总额＝（210元＋50元）实际面积＋15万元。付费方式：每月28日付当月完成额的70％，工程竣工付总承包额的95％，余款一年付清；工期：1999年5月5日开工，10月15日竣工。工程质量：按天津市质量验收规范验收
乙方于1999年5月8日正式施工，施工部位为首层框架、游泳池基础（挖土除外），甲方给付乙方工程款20万元，1999年6月27日，经协商双方终止了合同，并制作书面协议，协议约定双方终止施工合同，“按实结算”。乙方给甲方出具结算书，甲方不予认可，双方发生分歧。乙方提起诉讼，要求判令甲方给付工程款35.8295万元及利息6.8667万元。
法院审理结果：由于双方就结算价格存在分歧，一审法院委托天津市建设工程造价咨询中心对被上诉人所施工的部位进行鉴定（当时提交施工合同及工程竣工结算资料，未提交终止协议），经鉴定工程造价为36.8308万元，一审法院据此判决甲方给付乙方工程款11.8308万元。乙方不服，进行上诉。由于一审对部分诉讼请求未进行审理，二审法院将此案发回重审，重审过程中，将终止协议提供给原鉴定部门，请该鉴定部门依据终止协议及第一次鉴定进行重新鉴定，第二次鉴定造价为58.8675万元，根据该鉴定书，甲方应付乙方工程款33.8675万元及漏算的临建费用1.82万元、清工费用1420元，共35.8295万元。最后判决甲方欠乙方工程款35.8295万元于本判决生效后10日内付清，由于终止协议未约定违约责任，因此对乙方主张的利息损失不予支持。判决后甲方不服，上诉至中级人民法院，二审法院认为应以第一次鉴定结论为基础，核定已完工程造价，但第一次鉴定时，未将全部周转材料计算在内。因第一次鉴定时，周转材料费含在“机械费”之内，故应对第一次鉴定结论中“机械费”部分予以调整，实际应为8.158872万元，加上一审漏算的临建费用1.82万元、清工费用1420元，共计40.627472万元，扣除已经给付的25万元，甲方应支付乙方工程款人民币15.627472万元。
二、案例评析
这是一起建筑工程结算纠纷案件。在此案的审理过程中，共涉及两次工程造价鉴定但两次鉴定结论相距甚远。另外，两次审理对于是否支持乙方所主张的利息问题也存在分歧。那么从法律角度来看，建筑工程结算中，到底该依据哪种计价方式，在未约定违约责任时，甲方拖欠工程款，乙方就无权取得拖欠的工程款利息吗？
1、关于计价方式问题。本案中，双方签订的工程施工合同将计价方式约定为一次包死，而在双方签订的终止协议中，约定按实结算。第一次鉴定依据的是双方合同约定的价格乘以系数（已完工程量的定额造价与全部工程的定额造价之比），其前提基础是双方约定的包死价。第二次鉴定依据的则是定额。双方用终止协议书终止了原工程施工合同的履行，并约定按实结算，乙方认为，按实结算这一约定变更了计价方式，其中的“实”是指实际定额；而甲方认为计价方式并没有变，按实结算是指按实际发生的工程量进行结算。两级法院的看法也不一致，一审法院支持了乙方的主张，而二审法院则支持了甲方的主张。从法律上说，二审法院的主张是正确的。这是因为，由于合同的终止，乙方没有完成原施工协议约定的工程量，因此工程量发生变化，存在核定实际发生的工程量问题。而从计价方法上，双方终止协议时，乙方所施工的工程从质量上、标准上没有发生变化，仍与双方签订施工合同时的状态一致，除非双方均认可改变原来的计价方式，否则不存在改变原来计价方法的基础。
2、关于工程款利息。本案一审法院驳回了乙方关于利息损失的诉讼请求，其认为不予支持利息的诉讼请求主要原因在于双方未在合同和终止协议中约定违约责任。而二审法院支持了乙方的诉讼请求。因为，未约定违约责任并不代表违约方不需承担违约给对方造成的实际损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第十七条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于该案件审理时还未出台该司法解释，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成了损失。因此，即使合同中未约定违约责任，但是受损一方可以主张合同如约履行所能获得的利益，也可以主张因履行合同而支付的费用，从而弥补受损人的损失，本案中乙方的利息损失是客观存在的，且甲方可以预见到其违约给乙方造成了利息损失，因此应支持乙方关于利息的诉讼请求。但二审中乙方对利息损失不再主张，因此二审法院仅就存在争议的事实进行了审理。
3、关于利息的支付时间。本案未进行结算，那么利息该从何日起支付呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。”
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