徐**、王*等开设赌场罪，徐**妨害作证罪等二审刑事裁定书

审理经过

杭州*民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人徐*甲犯开设赌场罪、妨害作证罪、原审被告人王*、胡*、李*犯开设赌场罪、原审被告人陈*甲犯包庇罪一案，于2014年10月16日作出（2014）杭下刑初字第330号刑事判决。原审被告人徐*甲、胡*、李*不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，（一）被告人徐*、王*、胡*、李*开设赌场

2013年9月底，被告人徐*与被告人王*经协商，由王*提供座落于杭州市下城区沈家路133号的旧仓库作为场所，被告人徐*提供捕鱼机2台、营运资金并雇用人员，开设涉案赌场并从中渔利。被告人徐*占赌场股份的60％，被告人王*占赌场股份的40％，被告人胡*负责在交接班时收账、赌博机的运行管理，还协助“丽姐”（另案处理）管理；被告人李*负责记账、上交盈利款及赌博机的日常维护等；宋*、文*（另案处理）分别负责赌场日、夜班的上下分、收银及卫生服务。截至案发，该赌场累计非法获利约47665元，其中被告人王*取得分成款2.75万元。

同年10月10日22时许上述游戏机房被查获，公安机关当场抓获被告人李*，并从现场暂扣捕鱼机2台（各有8个机位，经鉴定均具有赌博功能）、黑色对讲机2部，写字台抽屉内查获文件夹2个（内有机台抄分表3张、公用开支表1张）等物；还从李*处暂扣22750元、黑色诺基亚手机1部、裤袋内查获棕色皮夹1只（内有900元）等物；从文某处暂扣3670元、红色钥匙1枚。同年10月11日13时许，被告人王*主动至公安机关投案，公安机关从王*处暂扣黑色苹果手机1部；同年11月5日，被告人徐*被公安机关抓获，并暂扣黑色直板诺基亚手机7部等物；同年11月6日，被告人胡*被公安机关抓获，并暂扣白色手机1部、白色电器盒2只。上述从被告人王*、李*、胡*处暂扣的手机各1部，均用于犯罪通讯联系。

（二）被告人徐*甲妨害作证、被告人陈*甲包庇

2013年10月10日晚，上述游戏机房被公安机关查获。为逃避法律追究，次日9时许，在杭州市拱墅区清水公寓上岛公馆26幢4单元1502室被告人徐*的租住处，经徐*指使，被告人王*、陈*甲签订了《租房协议》，内容为：王*将涉案仓库出租给陈*甲，租赁期限自2013年9月28日起至2014年9月27日止，协议的落款时间为2013年9月。三人约定统一口径，以应对公安机关侦查。当日13时许，被告人王*携带该协议前往东*出所。同年12月20日，被告人陈*甲被公安机关抓获归案，并从陈*甲处暂扣诺基亚手机、苹果手机各1部。

原审法院，以开设赌场罪，判处被告人徐*有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币7000元；以妨害作证罪，判处其有期徒刑十个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币7000元。以开设赌场罪，分别判处被告人王*有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元；判处被告人胡*有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人李*有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。以包庇罪，判处被告人陈*甲有期徒刑十个月，缓刑一年。暂扣于杭州市公安局下城区分局的钱款人民币20165元、被告人王*主动退缴的钱款人民币27500元，共计人民币47665元，予以没收，上缴国库；暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具：被告人王*的黑色手机1部、被告人李*的黑色诺基亚手机1部、被告人胡*的白色手机1部，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人徐*上诉称，1、对原判认定开设赌场的犯罪事实无异议，但根据从旧兼从轻的原则，本案不属于情节严重，原判量刑过重。2、其未指使陈*甲签订租房协议，也未让陈*甲顶罪，不构成妨害作证罪。3、其一审当庭认罪，并有悔罪表现，应对其从轻处罚。

上诉人胡*上诉称，本案应定性赌博罪而非开设赌场罪；其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求判处其一年以下有期徒刑并适用缓刑。

上诉人李*上诉称，10月10日凌晨2时50分许短信中所称的2万元不能全部计入非法获利金额；本案开设赌场犯罪不属于情节严重；其系从犯且认罪态度较好，应对其适用缓刑。

本院查明

经审理查明，原判认定原审被告人徐*开设赌场、妨害作证、原审被告人王*、胡*、李*开设赌场、原审被告人陈*甲包庇的事实有经庭审质证的证人马*、顾*、杨*、严*、徐*、文*、宋*、陈*乙的证言，检查笔录，扣押清单及照片，电子游戏设施设备认定意见书，行政处罚决定书，租房协议，情况说明，前科材料，抓获经过，归案情况说明，户籍证明，被告人徐*、王*、胡*、李*、陈*甲的供述等证据证实，足以认定。

关于上诉人徐*提出其不构成妨害作证罪等意见。经查，原审被告人陈*甲供认，2013年10月10日晚，徐*告诉其他的游戏房出事了，让其签个租房协议，先进去顶两天。次日上午9时许，王*将租房协议拿过来后，其粗略看了下就签字了。该供述与原审被告人王*供认，2013年10月10晚在游戏房被冲掉后，徐*让其打一份租房协议，称让别人把租房协议签掉，就说游戏房是别人开的。次日上午其在徐*的办公室将准备好的租房协议拿给徐*看，徐*看过后叫陈*甲过来，后陈*甲在该租房协议上签字。签好后陈*甲、徐*均表示到了派出所，什么话都不说能相互印证，且徐*一审当庭也供认其让陈*甲出面签订的虚假租房协议，并有该虚假的租房协议等证据予以佐证，足以认定徐*为逃避法律追究，指使陈*甲签订虚假的租房协议等事实，其行为符合妨害作证罪的构成要件。

关于上诉人李*对开设赌场非法获利金额所提异议。经查，上诉人徐*与原审被告人王*一致证实徐*、王*分别占上述游戏房股份的60％和40％，而上诉人王*多次供认其个人非法获利就达2.75万元，结合在案的部分手机短信、机台抄分表，证人证言等证据，该游戏房非法获利也达4万元以上。至于10月10日凌晨该短信也证实当时确已盈利2万元，即便营业尚未结束，也不影响本案认定，故对上诉人李*所提异议，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐*、胡*、李*、原审被告人王*以营利为目的，结伙利用具备赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人胡*提出本案应定性赌博罪与相关法律规定不符，不予采纳。上诉人徐*还指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，对上诉人徐*应予以两罪并罚。原审被告人陈*甲明知是犯罪的人而作假证予以包庇，其行为已构成包庇罪。原判定罪及适用法律正确。本案各原审被告人实施开设赌场犯罪时相关司法解释对情节严重未作规定，故原判现根据本案开设赌场的违法所得累计3万元以上，认定系情节严重并无不当。在开设赌场共同犯罪中，上诉人徐*、原审被告人王*起主要作用，均系主犯；上诉人胡*、李*起次要作用，系从犯，均予减轻处罚。原审被告人王*有自首情节，并退缴违法所得，可予从轻处罚。上诉人李*到案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。原判已认定上述情节，根据本案各原审被告人的犯罪事实和社会危害性，结合各原审被告人的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚并无不当，故对上诉人徐*、胡*及李*就原判量刑所提相关异议，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最*法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人（原审被告人）徐*、胡*、李*之上诉；

二、维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月九日