徐**、王*等开设赌场罪，徐**妨害作证罪等一审刑事判决书

审理经过

杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2014）1248号起诉书指控被告人徐*甲犯开设赌场罪、妨害作证罪，被告人王*、胡*、李*犯开设赌场罪，被告人陈*甲犯包庇罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员竺*出庭支持公诉。被告人徐*甲及其辩护人洪*、陈*，被告人王*及杭州市*助中心指派的辩护人黄*、被告人胡*及其辩护人金*、被告人李*及其辩护人罗龙江、被告人陈*甲及杭州市*助中心指派的辩护人边晓*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

杭州市下城区人民检察院指控：㈠被告人徐*、王*、胡*、李*开设赌场

2013年9月底，被告人徐*租用被告人王*位于杭州市下城区沈家路133号的旧仓库作为场地，摆放2台捕鱼机供不特定人进行赌博，并约定按比例分成盈利。被告人胡*负责交接班时的收账、赌博机的运行管理，并协助“丽姐”（另案处理）管理员工；被告人李*负责记账、上交盈利及赌博机的维修等工作；宋*、文*（另案处理）系被招聘至该游戏机房的工作人员，分别负责赌场日班、夜班的上下分及卫生服务。截至案发，该赌场累计盈利达人民币4万元以上（以下币种均为人民币），其中被告人王*领取分红约3万元。

同年10月10日22时许，上述游戏机房被公安机关查获，被告人李*及文*被当场抓获。同年11月5日，被告人徐*被公安机关抓获；同年11月6日，被告人胡*被公安机关抓获。

经鉴定，该赌场摆放的2台捕鱼机均为赌博机。

㈡被告人徐*甲妨害作证、被告人陈*甲包庇

2013年10月11日9时许，被告人徐某甲为逃避开设赌场的法律责任，指使被告人王*、陈*甲在杭州市拱墅区清水公寓上岛公馆26幢4单元1502室签订一份将沈家路133号旧仓库出租给陈*甲的虚假《租房协议》。当日13时许，被告人王*携带该协议到东*出所投案。

同年12月20日，被告人陈*甲被公安机关抓获归案。

公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人徐*、王*、胡*、李*、陈*的供述，证人马*、陈*、严*等人的证言，检查笔录、扣押清单、电子游戏设施设备认定意见书、行政处罚决定书、租房协议、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人徐*、王*、胡*、李*的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条之规定，构成开设赌场罪，系共同犯罪；被告人徐*的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，构成妨害作证罪，应当数罪并罚；被告人陈*的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成包庇罪。同时指出，⒈被告人徐*、王*、胡*、李*开设赌场，情节严重，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其中被告人徐*、王*系主犯；被告人胡*、李*系从犯，应当从轻处罚。⒉被告人王*在妨害作证一节中，情节显著轻微，不认为是犯罪。⒊被告人王*犯罪后主动投案、如实供述，系自首，可以从轻处罚。⒋被告人徐*、胡*拒不认罪，被告人王*、李*对犯罪事实供认不讳，量刑时均应予以考虑。提请本院结合本案的事实、证据、社会危害性以及被告人的认罪态度，依法作出公正的判决。

一审答辩情况

被告人徐*辩称：涉案期间赌场获利共计2万元，其占赌场股份60％、分得1.2万元，王*占股份40％、分得0.8万元；对指控的其他犯罪事实无异议。其辩护人认为：⒈指控涉案赌场“累计盈利4万元以上”证据不足，进而不能认定为情节严重。⒉涉案行为发生于两院一部《关于办理利用赌博机案件适用法律若干问题的意见》发布之前，此前“情节严重”的盈利数额标准由浙江*民法院的规范性文件确定，数额标准不同导致量刑差别极大，参照从旧兼从轻的法律适用原则，在量刑时应当予以考虑。⒊不应对徐*以妨害作证罪数罪并罚。陈*甲是否涉嫌开设赌场存疑，徐*仅采用一般的请求行为，不符合法定的妨害作证罪的方法手段，不应以妨害作证罪论处。⒋涉案赌场开设时间短、赌博机台数少、社会危害性小。⒌徐*系初犯，当庭如实供述，有退赃意愿，有悔罪表现。综上，请求对被告人徐*从轻处罚。

被告人王*对起诉书指控的犯罪事实无异议，其还供述经徐*提议、其参与合伙开设涉案游戏机房（其以场地出资占股份的40％，徐*以设备、人员等出资占股份的60％），徐*承诺出事会找人顶罪；李*通过发送短信的方式向其报告赌场每日的盈利状况，其偶尔至游戏机房察看，其先后领取分成款共计2.75万元。其辩护人认为：⒈王*系从犯。开设赌场的犯意提起、设备提供、人员管理等均非王*负责，王*仅提供旧仓库作为场所，在共同犯罪中起次要作用。⒉王*系自首。案发后王*主动投案，如实供述自己的罪行。⒊王*系初犯，犯罪的主观恶性小，有悔罪表现。综上，请求对被告人王*从宽处理并适用缓刑。

被告人胡*对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，还供述抓获时从其处暂扣白色盒子2只，用于操控赌博机；涉案期间曾按照徐*的吩咐，将外包装似茶叶的1包礼物交给王*。其辩护人认为：⒈涉案赌场开设时间短、仅10天，社会危害性不严重；⒉胡*系从犯，仅在交接班时收过几次款，未分得好处，也不从事管理。⒊胡*系初犯，犯罪的主观恶性小、当庭自愿认罪，有悔罪表现。综上，请求对被告人胡*减轻处罚并适用缓刑。

被告人李*对起诉书指控的犯罪事实无异议，还供述自2013年10月5日起，其每日将机台抄分表和盈利款交给胡*，通过手机短信将每日的盈利情况发送给王*；胡*负责至游戏机房拿取帐单、盈利款，发放工资、送备用金，还保管控制游戏机的白色盒子即打码器。其辩护人认为：李*系从犯，到案后能够坦白，有悔罪表现。综上，请求对被告人李*判处一年以下有期徒刑或适用缓刑。

被告人陈*对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：⒈陈*犯罪的主观恶性较小。陈*与徐*甲交情颇深，签订协议之初尚未明知对方已经触犯法律，起初并无包庇犯罪分子的主观故意，后因朋友义气作祟而糊涂应承。⒉陈*的犯罪情节显著轻微；其被人利用、碍于情面而签订虚假的租房协议，具有被动性。⒊陈*系初犯、偶犯，涉案包庇行为没有造成严重后果，且到案后认罪、悔罪态度好。综上，请求对被告人陈*从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：㈠被告人徐*、王*、胡*、李*开设赌场

2013年9月底，被告人徐*与被告人王*经协商，由王*提供座落于杭州市下城区沈家路133号的旧仓库作为场所，被告人徐*提供捕鱼机2台、营运资金并雇用人员，开设涉案赌场并从中渔利。被告人徐*占赌场股份的60％，被告人王*占赌场股份的40％，被告人胡*负责在交接班时收账、赌博机的运行管理，还协助“丽姐”（另案处理）管理雇员；被告人李*负责记账、上交盈利款及赌博机的日常维护等；宋*、文*（另案处理）分别负责赌场日、夜班的上下分、收银及卫生服务。截至案发，该赌场累计盈利达47665元，其中被告人王*取得分成款2.75万元。

同年10月10日22时许，上述游戏机房被公安机关查获，被告人李*及文*被当场抓获，还从现场暂扣捕鱼机2台（各有8个机位，经鉴定均具有赌博功能）、黑色对讲机2部，写字台抽屉内查获文件夹2个（内有机台抄分表3张、公用开支表1张）等物；还从李*处暂扣22750元、黑色诺基亚手机1部、裤袋内查获棕色皮夹1只（内有900元）等物；从**处暂扣3670元、红色钥匙1枚。

同年10月11日13时许，被告人王*主动至公安机关投案，公安机关从王*处暂扣黑色苹果手机1部；同年11月5日，被告人徐*被公安机关抓获，并暂扣黑色直板诺基亚手机7部等物；同年11月6日，被告人胡*被公安机关抓获，并暂扣白色手机1部、白色电器盒2只。

上述从被告人王*、李*、胡某处暂扣的手机各1部，均用于犯罪通讯联系。

上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：

⒈证人马*的证言，证实当晚其至上述游戏机房玩捕鱼机，交给文*1000元用于上分，没有输赢即退钱，李*负责游戏机房的管理并维修机器。

⒉证人顾*的证言，证实当晚其至上述游戏机房玩捕鱼机，交给李*500元用于上分，后被抓获。

⒊证人杨*、严*的证言，证实当晚其至上述游戏机房玩捕鱼机，分别交给文*200元、300元用于上分，后被抓获。

⒋证人徐*的证言，证实当晚其在上述游戏机房玩捕鱼机，其交给文*100元用于上分，后赢钱退款200元。

⒌证人陈*的供述，证实徐*、王*合伙开设了涉案游戏机房，李*能维修游戏机。

⒍共同犯罪人文某的供述，证实其于2013年10月2日至上述游戏机房工作，负责夜班上下分及收银，李*负责管钱、记账、发放工资。每天上班，李*交给其备用金5000元开始工作，收银超过1万元即将盈利交给李*。工作期间，游戏机房有1、2天亏损0.7－0.8万元／日，其余每日赢利数千－1万余元不等，其被抓获时暂扣备用金2800元、工资款870元。

⒎共同犯罪人宋*的供述，证实其于2013年9月下旬至涉案游戏机房应聘，负责上下分及打扫卫生，共计工作11天。李*负责赌博机修理，管理其和另一名晚班女子；王*负责人员管理；胡*曾2次至游戏机房，其曾看见胡*与王*一同责骂李*。

⒏被告人徐*在公安机关的供述，证实2013年9月底，经协商由王*提供涉案场所、其提供捕鱼机2台并雇用人员，开设涉案赌场。赌场于同年10月3、4日开业，期间曾分红1次，其分得1万余元、王*分得约1.5万元。妻弟胡*并未在涉案赌场工作。

⒐被告人王*的供述，证实2013年9月底，经协商由其提供上述场所，徐*负责提供捕鱼机、资金并雇用人员开设赌场，徐*还承诺出事会找人顶替，双方约定按照上述比例占有赌场股份。同年10月1日游戏机房开业，李*负责上下分、记账、维修机器等，另雇用2名女子上下分、收银，李*以电话联系或发送短信的方式向其报告赌场盈利情况。涉案期间，其先后收取徐*交付的分成款共计2.75万元。徐*安排胡*至游戏机房工作，胡*曾按照徐*的吩咐向其交付分成款0.75万元。

⒑被告人胡*在公安机关的供述，证实10月初某日，一大姐曾带其至涉案游戏机房玩耍，其按照吩咐代为清点了现金；还应徐*的要求、在暂住处用手机拍摄了2张机台抄分表，他人欲查找相关商品而通过微信向其发送了照片。

⒒被告人李*的供述，证实其自10月1日起至涉案游戏机房工作，负责上下分、记账、打杂及维修机器，店内有2台捕鱼机，徐*、王*系赌场老板，其通过短信向王*报告赌场盈利情况；胡*负责查账、收取营业款和营业报表及发放工资，赌博机运行数日后自行停转、其电话联系胡*，由胡持白色盒子即打码器操控赌博机。其被抓获时暂扣的2.275万元中，1.5万元系备用金，7750元系当晚的盈利款，皮夹中的900元系个人财产。被抓当日8时30分许，胡*曾拿走9日夜班的盈利款5900元。

⒓检查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在现场及各被告人处暂扣上述财物；其中李*的手机中有发送给王*的短信：2013年10月6日08：40：17，“夜班盈利700”；10月9日22：46：48，“白天15500”；10月10日02：50：06，“现在有20000”；10月10日02：48：24，“白天15500晚上现在有20000”。机台抄分表显示：2013年10月10日日班、1号打渔机盈利4200元，2号打渔机盈利1715元，收到马*1万元，备用金2万元。胡*的手机中存有机台抄分表照片2张，其与微信好友“爱不起”、“总想钓鱼”就赌博机及相关设备的购买、安装、使用、操控、维修等内容进行交流。公用开支单证实，在涉案游戏机房的公用开支帐上，10月6日、9日，均有“阿望车费”列支。综上，涉案期间赌场共计盈利47665元。

⒔电子游戏设施设备认定意见书，证实现场查获的2台捕鱼机，各有8个机位，均具有赌博功能。

⒕行政处罚决定书，证实公安机关对在涉案赌场赌博的马*、严*、杨*、顾*、徐*给予行政罚款。

㈡被告人徐*甲妨害作证、被告人陈*甲包庇

2013年10月10日晚，上述赌场被公安机关查获。为逃避法律追究，次日9时许，在杭州市拱墅区清水公寓上岛公馆26幢4单元1502室被告人徐*的租住处，经徐*指使，被告人王*、陈*甲签订了《租房协议》，内容：王*将涉案仓库出租给陈*甲，租赁期限自2013年9月28日起至2014年9月27日止，协议的落款时间为2013年9月；三人约定统一口径，以对应公安机关的侦查。当日13时许，被告人王*携带该协议至东新派出所投案。

同年12月20日，被告人陈*甲被公安机关抓获归案，并从陈*甲处暂扣诺基亚手机、苹果手机各1部。

上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：

⒈共同犯罪人王*的供述，证实2013年10月10日晚，其与徐*合伙在涉案仓库开设的赌场被公安机关查获。当晚子夜，会合后徐*提议“找小鬼出面签虚假的租房协议，谎称游戏机房系小鬼所开”；次日上午、在上述地点，经徐*安排，其与陈*甲在虚假的《租房协议》上签名，还让其持该协议至派出所，谎称仅出租房屋、陈*甲系游戏机房老板。陈*甲、徐*也表示“到派出所，铁板一块，什么也不会说”。

⒉被告人陈*的供述，证实其与徐*甲系好友，因徐开设的涉案赌场被公安机关查获，经徐*甲指使，其于上述时间、在上述地点与王*签订了上述协议，欲代替徐*甲承担开设赌场的责任。徐*甲承诺“先顶两天后将其弄出来”。

⒊被告人徐*的庭审供述，承认其让陈*甲出面签订虚假的租房协议。

⒋租房协议，证实2013年9月，王*与陈*甲签订协议，约定将涉案仓库出租给陈*甲，租赁期限自2013年9月28日起至2014年9月27日止。

⒌归案情况说明，证实王*主动至公安机关投案。

此外，还有证人陈*的证言、情况说明、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。

本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

关于被告人及辩护人认为涉案赌场共计盈利2万元、徐*的行为不构成妨害作证罪、王*从犯的意见。经查，⒈涉案期间、涉案赌场共计非法获利47665元。分析在案证据，李*的手机短信照片、机台抄分表、搜查笔录，以及被告人李*、王*及共同犯罪人文某的供述，可以证实10月5日夜班盈利700元、10月9日日班盈利1.55万元、10月9日夜班盈利2万元、10月10日日班盈利5915元、被抓当晚盈利5550元，违法所得共计47665元。⒉被告人徐*的行为构成妨害作证罪。被告人徐*伙同他人利用赌博机开设赌场并从中渔利，涉案赌场被公安机关查获后，其为逃避法律追究，指使王*、陈*甲签订虚假的协议并统一口径，妨害公安机关的正常侦查活动，其行为符合妨害作证罪的全部犯罪构成要件。⒊开设赌场一节，被告人王*主犯。经徐*提议，被告人王*提供涉案仓库开设赌场，占有赌场股份的40％，并按比例分享违法所得，在共同犯罪中参与谋划、积极实施、分享利益，系主犯无疑。综上，被告人及辩护人的意见与事实不符，与法律规定相悖，故本院均不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人徐*、王*、胡*、李*同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场并从中渔利，违法所得数额累计达人民币3万元以上，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且有严重情节。被告人徐*妨害司法机关的正常诉讼活动，指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，依法应当二罪并罚。被告人陈*甲妨害司法机关的侦查活动，明知是犯罪的人而作假证予以包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控的罪名成立。开设赌场一节，被告人徐*、王*事先预谋策划、共同出资经营、享有盈利分成，均系主犯；被告人胡*、李*参与赌场管理、提供直接帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人王*犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人王*主动退缴违法所得，有悔罪表现，可以适用缓刑；被告人李*到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人陈*甲到案后交代态度较好，也可酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚的相关意见予以采纳。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最*法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币7000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑十个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币7000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2017年8月5日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、被告人王*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

三、被告人胡*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2016年5月9日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

四、被告人李*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2015年4月10日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

五、被告人陈*甲犯包庇罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

六、暂扣于杭州市公安局下城区分局的钱款人民币20165元、被告人王*主动退缴的钱款人民币27500元，共计人民币47665元，作为违法所得，予以没收，上缴国库。

七、暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具：被告人王*的黑色手机1部、被告人李*的黑色诺基亚手机1部、被告人胡*的白色手机1部，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一四年十月十六日