马**、张**妨害作证罪，郑*辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪一审刑事判决书

审理经过

杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）555号起诉书指控被告人马*、张*犯妨害作证罪，被告人郑*辩护人妨害作证罪，于2009年2月12日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，于2009年3月31日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员王*、代理检察员李*出庭支持公诉。被告人马*及其辩护人陆*、被告人郑*及其辩护人胡*、王*、被告人张*及其辩护人苑亮到庭参加诉讼。庭审后，被告人郑*、张*先后向本院递交悔罪书。本院认为需要进行质证核实，于同年5月20日公开开庭进行了审理。杭州市下城区人民检察院指派检察员王*出庭支持公诉。被告人马*及其辩护人陆*、被告人郑*及其辩护人胡*、王*、被告人张*及其辩护人苑亮到庭参加诉讼。在审理过程中，被告人马*的辩护人于同年2月24日以本案需进一步调查收集证据为由，向本院提出延期审理的申请，本院经审查后准许延期审理1个月。本案报经浙江*民法院批准延长审理期限1个月。本案现已审理终结。

一审请求情况

杭州市下城区人民检察院指控，2008年6月3日，杭州市下城区人民法院以盗窃罪判处被告人马*胜有期徒刑三年，缓刑五年。被告人马*胜被释放回家后，多次联系该盗窃案的被害人章*（另案处理），要求其改变原陈述的内容，同时被告人马*胜又向作为律师的被告人郑*咨询如何上诉才能获得改判。根据咨询的结果，被告人马*胜又把章*叫到其家中，要求章*改变原陈述的内容，章*迫于无奈答应了被告人马*胜提出的改变其原陈述内容的要求。后在被告人马*胜具体操作、被告人张*（系马*胜的妻子）协助下，章*根据马*胜的意思制作了四份新的证据，内容与其原陈述完全相反，否认马*胜有盗窃行为，称“被偷的存折是她交给被告人马*胜的，而不是被告人马*胜偷的。”

后被告人马*将上述证据交给被告人郑*，被告人郑*看过后同意担任被告人马*的辩护人帮助其上诉。同年6月30日，被告人郑*、马*和章*一起到杭州*民法院递交上述证据。

同年8月27日杭州市人民检察院承办案件的检察人员询问了证人李*甲（系章*的丈夫）有关被告人马*盗窃案的事实，李*甲证实了案发经过，证实“存折”是马*盗窃的。章*得知后，将情况告诉了被告人马*，后被告人郑*、张*、马*一起带礼物到章*家中，由被告人马*在门外等候，被告人郑*、张*找李*甲做说服工作，要求李*甲改变证言，作有利于马*的证言，因李*甲不在未果。第二天被告人郑*、张*、马*再次到李*甲家中，被告人马*在外等候，被告人郑*、张*见到李*甲后，被告人郑*劝说李*甲改变证言，要求其证言内容要与章*保持一致（即存折是章*交给马*的），并劝说李*甲的女儿及男友做李*甲的工作，但遭到李*甲的拒绝。

同年9月2日公安机关对章*丙伪证案立案侦查，章*丙被抓获归案后于同年9月10日如实供述了作伪证的全部过程，遂案发。同年11月4日被告人马*、郑*、张*分别被公安机关抓获归案。

杭州市下城区人民检察院为此提交了相应的证据，认为被告人马*、张*指使他人作伪证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以妨害作证罪共同追究刑事责任。被告人郑昕身为刑事案件辩护人，在刑事诉讼中威胁、引诱证人违背事实改变证言，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以辩护人妨害作证罪追究其刑事责任。

被告人马*对上述指控有异议，辩解称：1.2008年2月24日，存折是章*交给其帮章交纳水电费；2.其没有要求章*改变证言，她是自愿为其改变陈述的；3.2008年2月24日为章*代交水电费，向来如此，其和章*之间有长期经济往来；4.章*的陈述出尔反尔，10月30日章*说其改变口供是因为其家属逼迫她的，审讯她的人以诱导的方式套取的，要求其一人承担下来；5.李*甲的证言不能采信。

其辩护人称，首先被告人马*胜主观上没有要求章*作伪证的主观故意。从被告人马*胜盗窃案件中马*胜和章*的笔录及事实分析，被告人马*胜主观上认为是章*将存折交给他用于交水电费的，从一审判决后马*胜打电话给一审法官认为认定其秘密窃取章*存折与事实不符，要求修改，后找章*核实，章*证实是交给他的并为其向中院出证，故被告人马*胜主观上始终认为存折是章*交给他的，他找章*只是要其把事情说清楚，并没有要章*作伪证的主观故意。第二，被告人马*胜客观上没有采用暴力、威胁、贿买等方法指使章*作伪证，不符合本罪的客观要件。故被告人马*胜不构成妨害作证罪。

被告人马*的辩护人当庭提交以下证据：

1、马*和章*的谈话录音复制件（U盘）及记录（说明由张*提供），以证实马*和章*谈话的内容，即存折是她交给他的，但章*让马*不要说这个事情，害怕被老公知道。

2、交纳水电费的相关凭证，以证实被告人马*经常为章*代交水电费，取现金等事实。

被告人郑*在第一次庭审时对起诉书指控的罪名有异议，认为其行为不构成犯罪。辩解称，1.其对起诉书指控的马*向其咨询的内容有异议，马*说是判决书内容如果与事实不符，将会如何处理以及改判会怎样，其是按照法律规定向他作出解释；其没有参与让章*改变证言。2.其在与马*签订委托协议书时，马*向其提供了章*承认将存折交给马*的电话录音，其将此作为新的证据，与起诉书写的事实不一致。3.马*案是其承办的第一案，其是怀着很大的信心去办理的，当时对马*及章*怀着极大的信任，去章*家劝说李*甲的前提是依据相关证据，主观上并没有让其去改变证言。

庭审后，被告人郑*于2009年4月8日向本院递交了悔过书，内容为：1.我已经认识到自身行为的危害性，深感后悔，自愿认罪。2.我给司法机关的工作带来了麻烦与阻碍，我表示深深的歉意。3.我给律师的整体形象造成的负面影响，也表示诚恳的道歉。4.我恳请法院考虑到我因年轻，经验不足，能够给予我改过自新的机会，从轻处罚。

本院查明

其辩护人根据其自愿认罪的情况，改变原辩护意见，认为根据现有事实和证据认定被告人郑*的行为构成辩护人妨害作证罪，其犯罪行为也属于情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。理由如下：1.郑*虽有要求李*甲证人证言与章*保持一致的行为，但该要求被李*甲拒绝，在客观上没有使李*甲改变证言，也未对司法裁判活动造成实际的危害后果，属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。2.被告人郑*系刚刚领取律师执业证的年轻律师，担任马*盗窃案的二审辩护人也是其独立办理的第一起案件，由于年轻且缺乏社会经验，导致出现本案中的违法行为，主观恶性较轻，属于情有可原。3.郑*归案后能如实供述自己的违法犯罪事实，其交代态度较好。在第一次庭审中虽然对自己的行为性质作了一定的辩解，但是在确认原先的供述属实的基础上所作的辩解，不属于“翻供”。鉴于其最后能主动认罪，故不应影响对其认罪态度的认定。4.对郑*免予刑事处罚同样可以达到教育和预防犯罪的目的。

被告人郑*的辩护人当庭提交以下证据：

1、公证书一份，以证实被告人张*或被告人马*在网上两次向被告人郑*咨询，时间分别为2008年6月8日及10日，在章*改变证言之后。

2、回忆2月27日调解谈话录音记录（来源于被告人郑*），以证实被告人郑*在接受委托时，马*向他提交了录音资料，同时证明郑*的判断是有依据的。

被告人张*对起诉书指控的事实有异议，其辩解称，其没有协助马*让章*制作四份新的证据；其对起诉书指控其陪同马*、郑*去找李*甲做说服工作有异议；对指控其指使他人作伪证有异议。

其辩护人辩称，（一）被告人张*在主观上没有妨害作证的故意。理由有：本案没有证据证明被告人张*知道案件的真相，其不知道马*讲的“存折是章*交给他交水电费”与章*在原案一审证言“存折没有交给马*”谁讲的是真实的；其与马*没有共同犯意；其不知章*于2008年6月7日在其家签的几张证明材料的内容不真实，是伪证；其两次陪郑*去章*、李*甲家，只是陪同而已，事先并没有商量“找李*甲改变证言做说服工作”，其以为只是去劝架。（二）被告人张*在客观上没有妨害作证的行为。理由有：1.章*制作四份新证据，其根本没有协助制作行为，更不存在指使章*作伪证；2.其两次到章*、李*甲家没有说服李*甲改变证言的行为。（三）事实上，章*在马*盗窃案一审中所作的证言是否真实，尚存许多疑问，且一审判决也否定了其部分证言。综上，被告人张*主观上没有犯罪故意，客观上没有犯罪行为，其行为不构成妨害作证罪。

经审理查明：2008年5月26日，杭州*民法院作出（2008）下刑初字第176号刑事判决书，该判决认定“2008年2月24日，被告人马*胜到杭州*公司五楼被害人章*丙宿舍时，趁被害人章*丙不备之机窃得其放在桌子上的一本联合银行存折。当月27日9时10分许，被告人马*胜利用事先获知的密码，委托他人到本市香积寺路*行三塘分理处，从存折内取款人民币2万元占为己有。当日下午被告人马*胜被公安机关抓获。案发后赃款已全部退还被害人”，据此以盗窃罪判处被告人马*胜有期徒刑三年缓，刑五年，并处罚金人民币4000元，并于同年6月3日宣告判决，被告人马*胜因宣告缓刑被取保候审而释放。被告人马*胜在上诉期限内提出上诉，案经开庭审理，杭州*民法院于同年9月19日作出（2008）杭刑终字第245号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

被告人马*被释放回家后，多次联系该盗窃案的被害人章*（另案处理），要求其改变原陈述的内容，同时被告人马*又向作为律师的被告人郑*咨询如何上诉才能获得改判。根据咨询的结果，被告人马*又指使张*（系马*的妻子）把章*叫到其家中，其要求章*改变原陈述的内容，章*迫于无奈答应了被告人马*的要求。后在被告人马*具体操作、被告人张*协助下，章*根据马*的意思制作了4份新的证据，内容与其原陈述完全相反，称“我从柜子里拿出包取出联合银行存折放在桌上交给他（指马*）让他为我代交水电费的。”

同年6月11日，被告人郑*看到被告人马*提交的章*出具的上述证据后接受马*的委托帮助其上诉，并称可将此案打成无罪。同年6月30日，被告人郑*作为马*的辩护人与被告人马*和章*一起到杭州*民法院递交上述证据。

同年8月27日，杭州市人民检察院承办案件的检察人员询问了证人李*甲（系章*的丈夫），李*甲证实了案发经过及马*的盗窃事实。被告人马*得知后与被告人郑*商量，被告人郑*表示由其出面做李*甲的工作。被告人郑*遂与马*、张*一起带礼物去章*家，由被告人马*在门外等候，被告人郑*、张*找李*甲做说服工作，要求李*甲改变证言，因李*甲不在未果。次日三被告人再次去李*甲家，被告人马*在外等候，被告人郑*、张*见到李*甲后，被告人郑*劝说李*甲改变证言，要求其证言内容要与章*保持一致（即存折是章*交给马*交水电费的），遭到李*甲的拒绝后，又劝说李*甲的女儿及男友做李*甲的工作。

同年9月2日公安机关对章*丙伪证案立案侦查，章*丙于同年9月4日被抓获归案。同年11月4日被告人马*、郑*、张*分别被公安机关抓获归案。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1.刑事判决书及释放证明，证实被告人马*因涉嫌盗窃于2008年2月28日被刑事拘留，同年6月3日被杭州*民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币4000元及于同日被释放的事实。

2.刑事裁定书，证实被告人马*盗窃案二审维持原判的事实。

3、章*的三份询问笔录及辨认笔录，证实章*在马*盗窃案中作为被害人向公安机关陈述存折失窃并报案及案发的情况。

4.章*的2份询问笔录，证实章*改变了其在一审阶段作为被害人所陈述的主要情节，称存折是她交给马*去交纳水电费的事实。

5.证人章*的证言，证实马*盗窃案判决后，马*让其说存折是其交给马*去交水电费的，并出具4份材料，其中2份材料是马*事先写好后让其签名，另2份是马*一笔一划让其抄写的，具体内容其并不清楚；证实郑*、马*等人来其家的目的是要李*甲的口供与其口供保持一致，并威胁如果再改口，有可能要坐牢的事实；证实章*证言发生变化的原因及三被告人去其家中要李*甲与其口供保持一致的事实。

6.四份书证，证实系章*在马*盗窃案上诉期间出具的并由被告人马*和郑*提交给杭州*民法院的证据材料。

7.章*丙的辨认笔录，证实章*丙经辨认指认被告人郑*就是马*上诉期间的律师。

8.杭州*民法院和杭州市人民检察院对马*所作的笔录，证实被告人马*在二审期间否定了一审时当庭认罪的事实。

9.被告人马*的供述和辩解，证实其被释放后向郑*上网咨询与电话咨询盗窃案判决及上诉事宜，然后做章*工作并让其写下四份证明材料后委托郑*上诉，与郑*、章*去中院的经过、得知李*甲到市检做笔录后与郑*商量，及与郑、张去李*甲家的目的及经过情况等事实。

10.被告人张*的供述和辩解，证实咨询郑*的经过，马*叫其打电话叫章*至其家中写四份证明材料的经过，被告人郑*是在看到章*的书证后才接受委托，且证实三被告人带礼品去李*甲家做工作让李*甲的证言与章*保持一致的经过。

11.被告人郑*的供述和辩解及其书面陈述，其作为马*的辩护人，在马的要求下违反规定，与张*私自去章*丙家中会见了章*丙及其丈夫李*甲，其要求李*甲配合其辩护工作，为其做出与章*丙一致的证言，以便其辩护成功等内容。

12.证人李*的证言及辨认笔录，证实市检察院向其询问马*盗窃案的经过，及马*律师及张*先后二次至其家中做其工作，要其改变证言，让其说“存折是章*交给马*”的经过。

13.证人李*乙、俞*的证言及辨认笔录，证实郑*和张*去其家中做李*甲的工作让其改变证言与章*丙证言保持一致的经过。

14．证人章*的证言及辨认笔录，证实被告人张*经常去单位找章*，说只要章*说存折是其交给马*的，马*就没事了，并证实郑*与张*一起去章*家的经过。

15.调取证据通知书、清单、案件受理登记表、委托协议，证实被告人马*委托被告人郑*为二审辩护人所办理的手续。

16.律师执业证，证实被告人郑*于2008年7月3日取得律师执业资格证。

17．被告人郑*、张*的悔罪书及本院分别对两被告人所做的讯问笔录，证实被告人郑*、张*自愿认罪并供述作案经过的事实。

被告人马*、郑*、张*的在卷供述，与上述证据基本相吻合，且有抓获经过、户籍证明等证据相印证。被告人马*、郑*的辩护人提交的上述证据，其中录音U盘系复制件，其真实性无其他证据印证，不予采信，故其相应的记录亦不予采信；公证书的真实性、合法性、关联性应予采纳。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，应予确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人马*、张*指使他人作伪证的行为已构成妨害作证罪；被告人郑*作为刑事案件的辩护人威胁、引诱证人改变证言的行为，已构成辩护人妨害作证罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人张*听从被告人马*的指使，协助被告人马*做章*的工作，带郑*去李*甲家做李*甲工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人马*在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。三被告人的犯罪行为未造成严重后果，且三被告人在第二次庭审中的认罪、悔罪态度较好，均可酌定从轻处罚。被告人郑*、张*主动向本院递交悔罪书，经当庭核实，确有悔罪表现，且其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。辩护人与上述相应的辩护意见，本院予以采纳。被告人马*、张*的辩护人提出其主观上无妨害作证的故意的辩护意见，经审理认为，从被告人马*盗窃案案发经过及本案已查明的事实看，当被害人章*发现存折不见且被取款2万元后，第一个打电话问被告人马*其存折的下落，被告人马*予以否认后还陪章*去派出所报案，与马*“存折是章*交给他交水电费”的辩解相矛盾，其明知存折是章*放在桌子上，而不是交给他的，在此情况下，指使被告人张*叫被害人章*来家，并做工作让其改变证言以及后去章*家欲改变李*甲的证言，可见被告人马*、张*妨害作证的故意是明确的，辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于被告人马*、张*的辩护人称被告人马*、张*无妨害作证的客观行为的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。关于被告人郑*的辩护人称被告人郑*系犯罪未遂的意见，本院认为，辩护人妨害作证罪、妨害作证罪均系行为犯，证人是否作伪证导致案件改判或认定事实错误，从而损害司法权威，不是本罪的构成要件，本罪只要其客观上实施了法条规定的行为即为犯罪既遂。本案三被告人妨害证人作证、辩护人妨害证人作证的行为已实施完毕，应认定犯罪既遂，故其辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第三百零六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第三十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销杭州市下城区人民法院（2008）下刑初字第176号刑事判决书对被告人马*缓刑部分的判决。

二、被告人马*胜犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，与盗窃罪有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元实行并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月4日起至2012年1月28日止），并处罚金4000元（已缴纳）。

三、被告人郑*辩护人妨害作证罪，免予刑事处罚。

四、被告人张*犯妨害作证罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇〇九年五月二十日