徐**挪用资金罪刘*犯伪证罪二审刑事裁定书

审理经过

安徽省*人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控的被告人徐*挪用资金罪、被告人刘*犯伪证罪一案，于2015年6月25日作出（2015）狮刑初字第00009号刑事判决。被告人徐*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯*、代理检察员张*出庭履行职务，原审被告人徐*及辩护人陈*、周*，证人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、徐*挪用资金犯罪事实

被告人徐*原系金*团金九大酒店工程部指挥长，负责金九酒店项目和鑫九酒店项目建设工作，鑫九酒店项目建设单位为鑫*司，承建单位为安徽翔*任公司，实际施工承包方为刘*。2011年7月19日鑫*司与安徽翔*任公司签订关于鑫九酒店项目工程《建设工程施工合同》，合同价款为5943万元，工程款（进度款）按照主体结构工程施工进度支付即施工至主体三层结构付已完工程量的70%；九层主体结构完成，付已完工程量的70%；十三层主体结构完成，付已完工程量的70%；十九层主体结构完成，付已完工程量的70%。2012年9月份之前，刘*按照合同约定三次向当时徐*担任指挥长的鑫九酒店项目部申请工程进度款，2012年9月9日鑫九酒店主体结构封顶即十九层主体机构完工，刘*向项目部书面申请工程进度款1000多万。2012年9月27日，被告人徐*以支付鑫九酒店项目承包商工程进度款为由向金*团申领了一张1000万元的银行承兑汇票。当天回南陵后并没有将汇票交给鑫*司会计做账，而是通过汪*找“黄牛”贴现，并于同年10月12日将贴现的968.331万元转到自己所有的芜湖*限公司账户，并于当月15日将上述款项转至其个人工行账户（芜湖*限公司账户余额9282.83元），将其中2万元支付给“黄牛”后，次日将其中的483万转给刘*，同年11月13日将上述工行账户中的490万转至其个人农行账户（工行账户余额28156.09元），同年11月19日转上述农行账户上800万至其担任法定代表人的东*公司（农行账户余额1548024.12元），同年11月23日徐*将东*公司账户上3210万转至南陵县国土局账户购买土地（东*公司账户余额85208.25元）。2013年1月21日徐*转其农行账户483万给刘*。由于2012年9月27日徐*从金*团申领的1000万元银行承兑汇票一直没有入账，金*团财务经理查*、鑫*团项目部会计张*曾多次询问徐*该汇票的去处，要求其办理相关手续。徐*于同年11月23日到九*司，称2012年7月9日支付给该公司的一张1000万元银行承兑汇票的收据丢失，请求九*司重开，并要求将日期写成2012年9月27日。后徐*将重开后的收据交给金*团，金*团2012年11月28日将该票据做账。2013年11月，金*团与九*司对账发现有1000万元的承兑汇票出入，遂向公安机关报案。徐*为掩盖犯罪事实，指使刘*在1000万银行承兑汇票复印件上签收，将签收日期写成2012年9月28日；被告人徐*因刘*2012年9月9日申领工程款审批表未经造价部审核且未找到，后其重新制作了一份2012年9月9日“安徽金*限公司工程款支付审批表”，并让监理部王*、工程部徐*、造价部赵*补签，被告人徐*在公安机关调查时将上述1000万承兑汇票复印件及后补的审批表提供给公安机关，并指使刘*、汪*、杨*、赵*做伪证。

铜陵华*限公司工程进度款跟踪报告显示，截止2012年9月29日鑫九酒店主体及安置房完成主要工程价款为67260128.5元，其中扣除甲供钢材21486870元，按照合同约定应支付67260128.5-21486870u003d45773258.5元。截止2012年9月29日刘*及翔鹰*公司收到工程款4509万元，不包括徐*申领的1000万银行承兑汇票。

二、刘*伪证犯罪事实

侦查机关对徐*涉嫌挪用资金罪立案侦查期间，被告人刘*多次向侦查机关提供虚假证言，谎称2012年9月28日徐*将1000万承兑汇票交给了自己，自己在上述承兑汇票复印件上签收，后找人贴现，徐*未参与贴现。

上述事实，有下列经原审法院庭审出示、质证的下列证据证实：

1、证人查某证言证实：徐*是金*团金九大酒店项目经理，同时也是南*九大酒店的项目经理，2012年9月27日徐*领取的1000万承兑汇票是给南*九施工方刘*。后徐*从黄*公司重新开出收据至集团公司平账，金*团公司对账发现徐*从集团公司领取的1000万元银行承兑汇票未入账，导致集团公司与黄*公司的财务帐上就有1000万的银行承兑汇票的出入。

在徐*拿走承兑汇票之后大约个把月时间，我打电话问鑫九出纳王*1000万汇票是否入账，王*讲徐没有办手续，我打电话给徐*问汇票给了谁，他说刘*不要承兑汇票，汇票还在他那里，后来又问了几次，他也是这么说。

2、证人赵*甲证言证实：刘*借安徽翔*任公司的资质承建南陵*酒店项目，工程进度款由刘*自己向甲方（金*司的鑫九项目部）申请，其中大部分工程款甲方都直接付给刘*个人了，也有转账到我们公司的，不多，只有几百万元，我记得不是很清楚了。

3、证人张*证言证实：2012年9、10月份的样子，在与王*工作交接时，王*说金九财务部门告诉她，徐*从集团公司拿了1000万的银行承兑汇票一张，用于支付刘*的工程款，但是一直没有写收据给鑫九大酒店项目部。我就找到刘*，问他事情的情况，他说他不要那张银行承兑汇票，说要付很多贴现的利息，他说不接受，所以拒绝开具相关凭证。

我是2012年10月15日左右，具体时间记不清了，我当面问了徐*，他说给了刘*了，随后我就问刘*，他说他不要。我又找到徐*，应该是11月份的样子，他说刘*不要，就给黄*公司用去。

4、证人胡*证言证实：2012年11月23日徐*说上次开给他的收据丢失了，要求重新开一张收据给他拿回公司入账，他要补开收据的时间写成2012年9月27日，说是平公司九月份的帐，我们也就按要求做了。我当时要求他在之前开的收据（0610212）存根上签字注明了情况。

5、证人赵*乙证言证实：2012年9月9日“安徽*集团有限工程款支付审批表”上“赵*乙”签字，是徐*2013年初找其补签的字。2014年4月10日左右，徐*让其在公安机关说2012年9月9日“安徽*集团有限工程款支付审批表”是按照正常程序走的，不要说赵*乙是后补的。

承包方刘*如果要申报工程款，要填写“安徽金*限公司工程款支付审批表”，并附上进度预算书和合同复印件、甲方供材的证明表。按照程序，承包方要先报给监理，监理签字以后，承包方再找工程部审核，后承包方将材料报造价部。工程款审批表也能证实申报工程款程序。

6、证人汪某证言证实：徐*让其帮忙贴现1000万的承兑汇票，看过后对徐*说要一份“委托收款证明”和一份“证明”，2012年10月份徐*将1000万的承兑汇票、“委托收款证明”和“证明”交给他，后指使其作伪证。

7、证人唐*证言证实：尾数2084的承兑汇票（复印件）是经过我审批后，集团公司付给徐*用于鑫九大酒店项目支付工程款，他只是经办人。2012年中秋节前9月份的样子，徐*和我一起出差去上海，在途中他一直对我说，他负责的两个大酒店项目节前必须要付一部分工程款，不然工人可能会上访，我就记得这个事情了，出差回来后，徐*就到集团公司找我申请工程款，应该就是鑫九大酒店项目主体封顶前后，开始我还没有准备同意，他说他可以说服总包后接收承兑汇票，我记得总包方提出不要承兑汇票的，听徐*说了后，我想可以给公司节省一部分钱，就批准同意了。

徐*申请时说这笔工程款是付给南陵县鑫九大酒店项目的主体总包方，批准金额就是这1000万的银行承兑汇票。

在徐*拿走这张1000万承兑汇票几天后，他对我说南陵施工方不要承兑汇票。

8、证人杨*证言证实：2013年年底徐*打电话给我，对我说，如果公安机关调查时问，就说在2012年9月28日早上他将一张1000万承兑汇票的复印件给了我，让我转交给王*，我后来就按照他的要求对你们说了。

9、证人郑*证言证实：2013年下半年，具体时间我不记得了，徐*找我，他说要补一份我们报送的第四次工程款审批资料，他说我们以前报送的资料不在了，现在需要资料，然后我就从电脑里打了一份给他，与以前我们报送的资料是一致的。

10、被告人徐*供述和辩解证实：上次我在你们讯问我时，我说汇票没有交给刘*，后来我仔细回忆，不记得当时有没有将汇票交给刘*。2012年9月28日我对刘*说从金*团那里领了一张1000万的承兑汇票，然后我们都去找人贴现，我们之间没有办理任何有关承兑汇票的手续，后来贴现的资金到账以后，我分两次将966万转给刘*，我们之间也没有办理任何手续。

我在2012年11月22日将贴现后的966万资金的一半483万转到我担任法人的南陵*公司的帐上，然后转到南陵县国土局指定的账户用于购买土地。

金*团财务人员问9月27日领走的1000万汇票给谁了，我以为是我自己将上次黄*公司的收据搞掉了，就让九*司重开了一张给金*团做账。

被告人徐*的供述也证实，在公安机关调查时，被告人徐*指使刘*、杨*、赵*、汪*做伪证。

11、被告人刘*供述和辩解证实：主体正式封顶，按照合同，我及时向鑫九酒店项目部申请工程款，我申请的进度款为一千多万。

在2012年9月28日早上，我到徐*的办公室找他要工程款，他说有一张1000万的承兑汇票，我看了汇票以后，就写了一张1000万承兑汇票的借据给徐*了，徐*当时有没有将汇票给我我记不清了。2012年10月15日徐*转了483万到我的个人卡上，过几天在南陵县澳门豆捞门口，徐*来找我，让我重写一张借据，然后在车上我就写了一张500万的借据给徐*，徐*将我原来写的1000万承兑汇票的借据原件给我，我将这张1000万汇票的收据原件当场撕掉了。我问徐*还有500万呢，徐*对我讲还有500万没有贴下来，我当时不懂，以为没有贴下来。过了一段时间，具体多久我不记得了，我听徐*说剩下的钱到账了，然后我让他将483万转给我。第二次徐*转给我483万时有没有写借据我不记得了。

被告人刘*供述和辩解也证实，公安机关调查徐*时，徐*指使其作伪证。

12、银行转账记录及银行明细证实：1000万银行承兑汇票贴现后贴现款资金流向情况。

13、银行承兑汇票复印件证实，涉案1000万银行承兑汇票复印件签收等相关情况。

14、黄山市九*责任公司说明及收据证实，被告人徐*以7月9日九*司开具的收据遗失，金*团需要收据入账为由，从九*司重新开具一张日期为2012年9月27日的1000万收据相关情况。

15、被告人徐*任职情况有安徽金*限公司文件证实，被告人徐*的供述亦能印证。

16、建设工程施工合同证实，鑫九大酒店项目发包方承包方、主体工程结构工程款按期支付以及支付比例等情况。

17、鉴定报告证实鑫九大酒店工程款支付情况，截止2012年8月份，鑫*司已支付工程款4509万元；截止到2012年12月31日，已支付工程款5987万元；上述款项不包括徐*申领的1000万元银行承兑汇票。铜陵华*限公司工程进度款跟踪报告证实，截止2012年9月29日鑫九大酒店主体及安置房完成主要工程价款为45773258.5元。

18、记账本证实刘*于2012年10月16日与2013年1月21日分别收到进度款500万（承兑汇票），付利息均17万元整。2012年9月28日并未受到徐*1000万元工程款。

一审法院认为

原判认为，被告人徐*在金*团担任金九酒店工程部指挥长，利用其负责鑫九大酒店项目职务便利，挪用金*团资金人民币500万元归个人使用超过三个月，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人徐*犯挪用资金罪罪名成立，但指控数额有误，应予变更，对被告人及辩护人无罪意见不予采纳。被告人刘*身为刑事诉讼中的证人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图为他人隐匿罪证，其行为构成伪证罪。公诉机关指控被告人刘*犯伪证罪罪名成立。辩护人称被告人刘*有自首情节，经查，被告人刘*未主动投案，在被司法机关采取强制措施后亦未主动交代主要犯罪事实，对辩护人此节辩护意见不予采纳。结合被告人刘*社会危害性以及认罪悔罪态度，依法对其宣告缓刑，对辩护人此节辩护意见予以采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零五条、第七十二条第一款的规定，判决：1、被告人徐*犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。2、被告人刘*犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

二审请求情况

上诉人徐*上诉认为：1、其与金*团没有签订劳动合同和事实上的劳动关系，没有从金*团获取劳动报酬，金*团对其的任职文件不能作为认定其为金*团员工的依据，其与金*团是一种民事委托代理关系；2、原判对其2012年9月28日将1000万元的银行汇票交给项目承包人刘*，刘*同意接受的事实不予认定，违背了客观事实，明显错误；3、原判认定其对1000万元的银行承兑汇票进行贴现所取得的贴现款属于金*团错误，该贴现款属于刘*。

辩护人除同意上诉人的上诉理由外，认为刘*接受汇票表示汇票的票据权利已经转移到刘*，徐*帮忙贴现是受刘*委托，刘*接受贴现款并承担了贴现费用，即使徐*使用了该笔资金也是其与刘*之间的事与金*团没有关系；徐*主观上没有挪用资金的动机，其自己账户上有1300万，不能区别出转出的800万含有刘*的工程款；徐*申领的汇票提前两个月实现了票据功能，其行为缓解了建设方和施工方资金困难，在金*团为收款人的1000万银行承兑汇票到期前实现了支付功能，减少了金*团的资金周转量，没有侵害金*团的利益，不具有社会危害性。徐*客观上未实施挪用金*团资金的行为，主观上没有挪用资金的意图，主体上不具有挪用资金的主体资格，不构成挪用资金罪，请求二审法院改判徐*无罪。

出庭检察员认为，一审法院认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：

一、上诉人（原审被告人）徐*挪用资金的犯罪事实

2011年4月14日，上诉人徐*接受金*团的委任，担任金九大酒店工程部指挥长，负责铜陵金**酒店项目和南陵*九维景国际大酒店（以下简称鑫九大酒店）项目建设工作，鑫九大酒店的项目建设单位为南陵县*有限公司（以下简称鑫*司），承建单位为安徽翔*任公司，实际施工承包人为原审被告人刘*。2011年7月19日鑫*司与安徽翔*任公司签订关于鑫九大酒店项目工程《建设工程施工合同》，合同价款为5943万元，其后两公司又签订了鑫九大酒店安置房1、2号楼工程，合同价款1438.万元。按照合同约定工程进度款按照主体结构工程施工进度支付已完工程量的70%。截止2012年8月份，刘*按照合同约定向鑫九大酒店项目部申请工程进度款，鑫*司实际支付进度款4509万元，2012年9月鑫九大酒店主体楼完工，原审被告人刘*书面向鑫九酒店项目部申请工程进度款。经鉴定鑫九大酒店主体楼及安置房完成主要工程价，按照合同约定鑫*司应支付进度款45773258.5元，扣除已支付4509万元后应当支付68万余元。2012年9月27日，上诉人徐*以支付鑫九大酒店项目工程进度款为由向金*团申领了一张出票日期为2012年9月24日，出票人为南陵县*责任公司，收款人为金*团的1000万元的银行承兑汇票。当天回南陵后，上诉人徐*没有将汇票交给鑫*司会计做账，而是直接告知刘*其申请到一张1000万元的银行承兑汇票，刘*表示同意接受承兑汇票并同意徐*帮助贴现，其承担贴现费用。此后，徐*通过汪*找“黄牛”贴现，并于同年10月12日将贴现所得的968.331万元转到自己所有的芜湖*限公司账户，并于当月15日将上述款项转至其个人工行账户，取出2万元支付给“黄牛”贴现费，次日将其中的483万转给刘*，同年11月13日徐*将余下的483.331万元同其个人账户中的余款共490万元转至其个人农行账户后又转至其担任法定代表人的东*公司，同年11月23日徐*将该款转至南陵县国土局账户购买土地。金*团财务经理查*、鑫*团项目部会计张*曾多次询问徐*该汇票的去处，要求其办理相关手续。徐*于同年11月23日到九*司，称2012年7月9日支付给该公司的一张1000万元银行承兑汇票的收据丢失，请求九*司重开，并要求将日期写成2012年9月27日。后徐*将九*司重开的收据交给金*团，金*团2012年11月28日将该票据做账。徐*于2012年12月离开金*团并于2013年1月21日从其个人的农行账户中转款483万元给刘*。

其后，徐*没有将该1000万元银行承兑汇票兑现款支付给刘*的事告诉鑫*司财务，刘*在之后的申请进度款中隐瞒了收到该1000万贴现款966万元的事实，鑫*司仍然按照合同规定向刘*拨付进度款。金*团与九*司对账时发现有1000万元的承兑汇票出入，遂向公安机关报案。徐*为掩盖犯罪事实，指使刘*在1000万银行承兑汇票复印件上签收，将签收日期写成2012年9月28日；徐*因刘*2012年9月9日申领工程款审批表未经造价部审核且未找到，后其重新制作了一份2012年9月9日“安徽金*限公司工程款支付审批表”，并让监理部王*、工程部徐*、造价部赵*补签，并在公安机关调查时将上述1000万承兑汇票复印件及后补的审批表提供给公安机关，指使刘*、汪*、杨*、赵*做伪证。

二、原审被告人刘*伪证的犯罪事实

侦查机关对徐*涉嫌挪用资金罪立案侦查期间，原审被告人刘*多次向侦查机关提供虚假证言，谎称2012年9月28日徐*将1000万承兑汇票交给了自己，自己在上述承兑汇票复印件上签收，后找人贴现，徐*未参与贴现，干扰公安机关的侦查活动。

上诉事实有经一、二审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害单位的报案材料、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据证实，本院二审予以确认。

针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合在案的证据证明的事实和相关法律规定，综合评述如下：

关于上诉人徐*辩称其与金*团没有形成劳动关系，是委托关系及其辩护人认为徐*不具备挪用资金罪的主体资格的辩护意见。经查：金*团的任职通知、会议纪要及鑫*司支付鑫九大酒店的工程进度款的支付明细等书证及证人唐*、查*的证言，上诉人徐*及原审被告人刘*的供述均能证实上诉人经金*团委任担任金*大酒店工程部指挥长，在鑫九大酒店的施工过程中负责审批工程进度款的支付等职责。上诉人徐*事实上从事金*团对鑫九大酒店建设的管理工作，是受金*团的委托从事的职务代理行为，该职务代理不是普通的民事委托代理关系，只要其事实上在从事金*团委任的事务，不论其是否与金*团建立了正式的劳动关系、领取报酬等均不影响对其系金*团的工作人员的认定。故对上诉人辩称及辩护人的此节辩护意见，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人徐*辩称原判对其2012年9月28日将1000万元的银行汇票交给项目承包人刘*，刘*同意接受的事实未予认定，贴现款属于刘*不属于金*团及其辩护人认为刘*接受汇票表示汇票的票据权利已经转移到刘*，徐*帮忙贴现是受刘*委托，刘*接受贴现款并承担了贴现费用，即使徐*使用了该笔资金也是其与刘*之间的事与金*团没有关系的辩护意见。经查，证人唐*的证言证实，上诉人徐*在金*团领取案涉的1000万汇票时，请款理由是鑫*司需要支付鑫九大酒店工程进度款，根据华诚会计师事务所鑫九大酒店项目工程款的鉴定报告证实，按照合同约定当时鑫*司只需要支付鑫九大酒店工程进度款68万余元，上诉人徐*在请款时未将鑫九大酒店工程请款报告及实际应付进度款情况告知唐*，唐*在不知情的情况下，同意给徐*1000万元的汇票，徐*领取汇票后，应当将汇票交鑫*司入账，证人查*、张*的证言证实上诉人徐*在领取该1000万汇票后没有交鑫*司财务，也没有与金*司财务进行核算。刘*承认自己在侦查机关供述说了假话，结合刘*自己记账本上载明的鑫九大酒店项目工程款明细，刘*于2012年10月16日与2013年1月21日分两次共收取了徐*兑换的966万元，证实刘*2012年9月28日没有实际收到该1000万元的汇票，同时得到证人张*、杨*的证言证实。该汇票是上诉人徐*通过王*找“黄牛”兑换的，该事实得到汪*的证言证实和贴现款去向的证据印证。上诉人徐*在金*团财务领取1000万元汇票后，为了实现挪用的目的与刘*商议，让刘*承担贴现费用，刘*同意后，徐*私下找人贴现并将所得贴现款部分支付给刘*，部分自己使用，没有在鑫*司财务入账，而在鑫*司支付鑫九大酒店工程款项的体系外流转，金*团财务和鑫*司财务均不能反映该汇票已经实际转移，在金*团财务人员催办入账时，徐*编造谎言，到九*司虚开收据到金*团平账，企图隐瞒挪用的事实。故其辩称2012年9月28日其将1000万元的银行汇票交给刘*贴现款属于刘*不属于金*团及其辩护人认为刘*接受汇票表示汇票的票据权利已经转移到刘*，徐*帮忙贴现是受刘*委托，刘*接受贴现款并承担了贴现费用，即使徐*使用了该笔资金也是其与刘*之间的事与金*团没有关系的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于辩护人认为徐*主观上没有挪用资金的动机的辩护意见及上诉人徐*在庭审辩称其贴现后打一半给刘*是为了压一下资金，其自己有1300万的资金没必要挪用，其没有挪用金*团钱的理由。经查，上诉人徐*领取1000万元汇票后未经财务入账在体外进行流转，在金*团未予以出账前，该汇票的权利未发生转移。徐*擅自通过汪*找“黄牛”贴现得款968.331万元后，没有将款项汇入鑫*司而是全部汇入自己名下的芜湖*限公司，为了让刘*承担贴现费用，在实际只欠刘*进度款68万余元的情况下支付给刘*483万元作为支付500万元的工程进度款，2万元用作支付“黄牛”费，并用余款为自己所在的东*公司，该公司在向南陵县国土局汇款购买土地后，账户余额只要8万余元。故徐*辩称贴现后打一半给刘*是为了压一下资金，其没有挪用金*团钱的理由及其辩护人认为徐*有1300万元的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人徐*主观上有挪用金*团1000万元汇票故意，客观上实施了挪用贴现款960余万元的行为，原审考虑将上诉人挪用时与请款去向相同的部分未作为犯罪处理作出有利于上诉人的判决本院予以确认。其辩护人认为徐*主观上没有挪用资金的动机的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐*接受金*集团委任担任金*大酒店工程部指挥长期间，利用负责鑫九大酒店项目工程进度款支付的职务便利，挪用本单位资金数额巨大归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原审被告人刘*作为刑事诉讼中的证人，故意作虚假证明，意图为他人隐匿罪证，逃避制裁，其行为构成伪证罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月一日