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被告人陈**、张**、詹**贪污罪、滥用职权罪、伪证罪一案

2013.08.02 光山县人民法院 (2013)光刑初字第00082号

审理经过

光山县人民检察院以光检刑诉(2012)197号起诉书指控被告人陈*、张*、詹少文犯贪污罪、滥用职权罪、伪证罪,于2012年11月9日向本院提起公诉。本院于2012年12月17日作出(2012)光刑初字第216号刑事判决,光山县人民检察院以陈*构成滥用职权罪为由提出抗诉,被告人陈*、张*以其均不构成贪污罪为由提出上诉,信阳*民法院作出(2013)信刑终字第26号刑事裁定,以事实不清、证据不足为由,撤销原判,发回重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理,光山县人民检察院指派检察员刘*、董*出庭支持公诉,上述被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

光山县人民检察院指控:

(一)贪污罪

1、2009年四五月份,时任信阳*放映公司经理兼信阳市新*责任公司(以下简称院线公司)执行董事、经理的被告人陈*琼伙同院*务部主任兼会计的被告人张*经预谋后,将国家拨付的专项基金133300元以分红的名义由各个人股东私分。其中陈*琼分得53300元、张*分得60000元。此笔款在2010年2月,经陈*琼安排用赵*提供的虚假维修发票入账冲销。

2、2010年被告人陈*召集个人股东开会商定,将每位个人股本增加原股本的三分之一,国有股本不变。2011年4月,陈*伙同张*经预谋后,将国家拨付的专项基金546000元以分红的名义由各股东私分。其中陈*分得219000元、张*分得246000元。此款经陈*安排,由詹*、赵*分别提供219000元、246000元的虚假发票、其他个人股东提供81000元虚假发票入账冲销。

3、2011年12月,被告人陈*、张*预谋私分国家拨付的专项基金,要求被告人詹*提供虚假装修工程发票,詹*明知陈*、张*是贪污犯罪,仍为其编造假装修工程合同、预算等,并提供627000元虚假的装修工程发票入账。经陈*安排,张*将该虚假装修工程款转入詹*个人银行账户,其中31000元用于给詹*交税和好处费。2011年12月1日,张*将余款596000元由詹*账户转入其个人银行账户。2012年4月及7月张*根据陈*的安排将该款中的300000元用于归还张*在院*司内的借款及转入院*司银行账户。2012年8月,因检察机关介入调查,陈*害怕事情败露,便安排张*将余款296000元转入几家个人饭店隐匿,但张*认为不妥,将款转入段XX个人银行账户后又转回自己银行账户。后张*仍觉不妥又将存款单据及公司帐据销毁。

(二)、滥用职权罪

2007年以来,信阳市文化局(后为信阳*视局)下属单位信阳*放映公司参股的院线公司,受信阳市农村电影放映工程工作领导小组委托,组织实施由国家拨付专项基金支持的农村电影公益放映惠农工程。时任信阳*放映公司经理兼院线公司执行董事、经理的被告人陈*违反规定减少放映员的劳务补贴。自2011年至2012年,陈*共擅自决定克扣放映员的劳务补贴200万余元。

(三)、伪证罪

2012年8月,光山县人民检察院根据指定在对陈*、张*贪污案侦查过程中,被告人詹*拒不供述与案件有重要关系的情节,而是向检察人员故意作虚假证明、隐匿罪证,严重妨害了侦查。

为支持上述指控,公诉人当庭宣读出示了被告人陈*、张*、詹*的供述,证人丰XX、张XX等人的证言,司法会计鉴定报告等相应证据。公诉机关认为,被告人陈*、张*、詹*的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,均构成贪污罪,陈*、张*均系主犯,詹*系从犯;同时陈*的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定,构成滥用职权罪,詹*的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零五条之规定,构成伪证罪。对陈*、詹*应数罪并罚。

一审答辩情况

被告人陈*对起诉书指控的事实无异议,辩称不知其行为构成贪污罪。其辩护人认为:(一)、指控陈*滥用职权罪不能成立:1、陈*作为院线公司执行董事,不具有滥用职权犯罪的主体资格。该公司是有限责任公司,不属于国家机关,也无证据证实陈*受国家机关委派从事公务;2、陈*不具有本案指控涉及的职权。院线公司受信阳市农村电影放映工程工作领导小组委托完成的是农村公益电影放映任务,是一种提供劳务的行为,不具有监督、管理场次补贴资金的职权,不是从事行政事务或行政管理的行为。3、陈*不具有滥用职权罪的直接故意,因国家是“先映后补”的政策,所以当年放映员的劳务补贴都比实际业务晚一年。从2011年度的分红方案来看,股东会明确通报还有未发放的放映员每场50元的劳务补助。4、起诉书指挥的擅自决定克扣放映员的劳务补贴200余万元与事实不符。(二)、指控陈*犯贪污罪不能成立:1、陈*不是接受国家、国有公司委派代表国家、国有公司到非国有公司从事组织、领导、监督、管理等工作,不属于国家工作人员,不符合该罪的主体要件;2、陈*的行为也不符合贪污罪的客观要件。采取虚开发票或用相关票据冲抵款项实现分红,是经过股东同意的,不存在侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。如果分红出现违规行为,依《公司法》应将违反规定分配的利润退还公司,不够成犯罪;3、场次补贴的资金是公司的收入,企业有权支配。放映队、放映员是公司自己聘请的,与公司是内部关系。如未支付劳动报酬,是欠薪,不是贪污。(三)、指控贪污罪第一起、第三起事实不能认定。理由是:2008、2009、2010年连续三年公司都超拨了劳务费,指控第一起中,公司经股东会研究后有权决定分红,获得分红款。指控第三起中,是公司套取了公司账上的款项设立小金库,该款项没有被侵占。如果认定陈*的行为构成犯罪,陈*有自首、初犯、部分退赃情节,可从轻或减轻处罚。情节较轻的,免除处罚。

被告人张*对起诉书指控的事实无异议,辩称分红是公司行为,不构成贪污罪。其辩护人认为:指控张*犯贪污罪不能成立。理由是:1、院线公司的财产及拨入该公司的补贴资金不具有国有财产的性质。公司与政府之间应当是“工程承包发包买卖合同”关系,补贴资金拨付到公司之前属于国有资金,拨付到公司账户上,性质就转换为公司经营收入资金;2、分红是公司全体股东一致决定之结果,不存在个人利用职务便利侵吞、占有资产行为,如分红损害公司、公司债权人及公司交易关系人利益,只能认定分红无效,各股东退出所得即可,不构成贪污;3、指控张*伙同陈*预谋私分627000元证据不足,本起事实中,张*是执行陈*的命令,该款怎么使用张*不知道,无非法占有该款的故意;4、张*不具有国家工作人员身份,且其在本案中的行为均是遵照股东决议或经理陈*的指令,不是其个人或与陈*预谋行为。如果认定张*有罪,其具有以下法定和酌定减轻、从轻情节:第一、在共同犯罪中为从犯,依法应当减轻处罚;第二、具有自首情节,建议减轻处罚;第三、系初犯,且“赃款”全部“退赃”。张*的行为如果构成犯罪,犯罪情节较轻微,且具有上述情节,建议对张*免于刑事处罚。

被告人詹*辩称其向陈*、张*提供虚假发票时只知他们用于分红,其行为不构成贪污罪,对起诉书指控伪证罪事实无异议。但认为自己认罪态度好,系初犯,请求宣告缓刑。

本院查明

经审理查明:

(一)关于贪污罪

2007年9月,信阳市按照国家和省工作部署,开展农村电影放映工程,每月为每个行政村免费放映一场公益电影,按公益放映场次发放补贴,先映后补。补贴资金由中央、省、市、县四级财政按照比例配齐后发放,实行专项资金管理。信阳市于2007年9月27日成立了信阳市农村电影放映工程工作领导小组,领导小组下设办公室,办公室设在信*化局,统一领导全市农村电影改革发展工作。当日领导小组办公室制定了信阳市农村电影放映工程实施方案,该方案意见,将建立多种经济成分参股的院*司。2007年10月26日,时任信*化局下属科级事业单位信阳*放映公司经理的被告人陈*根据信*化局有关领导安排负责组建成立了院*司,该公司由信阳*放映公司入股200000元,陈*以妻子邓XX、同学张XX名义分别入股100000元、60000元,被告人张*以妻子管XX、妹夫贾XX名义分别入股90000元、90000元,及其他个人股东入股60000元成立,陈*代表该公司大股东国有股信阳*放映公司出任该公司执行董事(兼经理)。同时信*化局领导委派陈*在院*司管理经营国有财产。在院*司经营运行期间的2010年,陈*以召集股东会研究院*司2009年度分红的名义,决定个人股东的股本增加原股本的三分之一,国有股股本不变。2011年4月,陈*与张*预谋后,采取上述相同手段,将国家拨付的公益电影场次补贴专项资金502813.4元由各个人股东按增股后股本的100%私分,其中,陈*分得201125.36元、张*分得226266.03元,其他个人股东分得75422.01元。经陈*安排,2011年5月3日,用詹少文提供的219000元的虚假装修工程发票作为长期待摊费用入账,赵XX提供的246000元的维修发票及个人股东提供虚假的会议费、汽油费等发票作为公益电影放映场次补贴专项支出列支。

案发后,陈*的亲属配合光山县人民检察院追赃,退出赃款50000元,张*的亲属及其他个人股东均退出了全部赃款.

另查明:关于补贴资金使用,2008年11月13日国*电总局《农村电影公益放映场次补贴管理实施细则》规定,场次补贴主要用于以下内容:1、放映员劳务;2、放映人员养老和人身意外保险;3、放映技术服务费(含影片片租);4、其他直接电影放映环节的费用。除第一项费用须占国家补贴的70%外,其他各项可根据当地实际情况安排。场次补贴不得用于提取管理费、维护费、折旧费。2010年1月21日,广电总局又下发《关于推动农村电影放映工程持续健康发展的通知》,要求通过提取折旧费建立农村电影可持续发展资金,场次补贴资金作为国家财政投入,不是按人拨款,而是按事拨款,养事不养人,要确保70%的费用用于放映员的劳务。要认真领会“企业经营、市场运作、政府购买、群众受惠”的精神内涵。

再查明:院线公司可用于自主开支的收入来源为两块,一块是公司自主经营收入,主要是片头广告及非公益电影放映收入,光益司会鉴定字(2012)第002号司法会计鉴定报告确认院线公司2007年10月至2012年8月15日期间,其自主经营无一年盈利,逐年亏损,累计亏损总额达759714.26元;另一块收入是农村电影公益放映场次补贴中可根据当地实际情况安排的30%部分,光益司会鉴定字(2012)第002号司法会计鉴定报告确认院线公司2011年国家拨付给院线公司资金总额为7291000元,其30%数为2187300元。综上,由于院线公司年年亏损,无经营利润可供分红,其2010年度能够作为公司利润分红的只有上述30%资金中除去其他专项支出后剩余部分。光益司会鉴定字(2012)第002号司法会计鉴定报告确认,院线公司该年度30%的部分资金为2187300元,当年其他专项支出为2144113.4元(服务站工资221560元+服务站经费458762元+其他开支1463791.4元),两者相减,院线公司当年实际可用于分红的利润为43186.6元(2187300元-2144113.4元)。由于当年院线公司分红总额为546000元,故该公司实际动用了不能动用的国家专项补贴放映员劳务70%部分中的502831.4元(546000元-43186.6元)用于了分红。

上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实:

1、书证:2007年5月22日《国*公厅转发广*局等部门关于做好农村电影工作的意见的通知》、《信阳市人民政府关于成立信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室的通知》、《信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室关于印发的通知》、信农影办[2007]1号《信阳市实施农村电影放映工程工作座谈会会议纪要》、信阳市文化局信文党组字[2007]30号文件、中共*宣传部信宣干[2009]18号、19文件、中共*宣传部信宣干[2012]11号文件、院线公司设立及工商登记材料、《信阳市人民政府办公室关于转发的通知》、《农村电影公益放映场次补贴管理办法》、《广*局关于印发的通知》、中共信*电视局党组会议记录等,证实了国家做好农村电影工作的总体要求和目标任务、信阳市开展农村电影放映工程成立领导小组办公室、制定信阳市农村电影放映工程实施方案、召开座谈会形成会议纪要确定的内容、被告人陈*任信阳*放映公司经理情况、院线公司成立及陈*兼任该公司执行董事、经理情况、信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室制定信阳市公益性放映场次补贴资金使用管理意见并委托院线公司承担公益性电影放映任务的事实。

2、证人张XX、卢XX证言证实,信*化局安排信阳*放映公司负责组建院线公司,当时其二人多次找信阳*放映公司经理陈*,让他负责把院线公司组建起来,院线公司成立的任务就是受信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室委托,完成信阳市新农村电影放映工作。该公司成立后,就开始具体实施各县区农村公益电影放映并负责发放补贴资金。同时张*(时任信*化局副局长)还证实陈*是代表信阳*放映公司去院线公司担任执行董事兼经理,陈*当选院线公司执行董事兼经理后,向其和潘*局长汇报过,他们都同意陈*出任院线公司执行董事兼经理,并要求陈*负责把该公司的国有资产管理好,领导该公司把农村公益电影放映工程工作完成好。

3、被告人陈*供述,2007年,信阳市文化局召开会议,要求信阳*放映公司按照国家广电部门的要求牵头筹集资金组建院线公司来实施信阳市农村电影公益放映工程。后其按照要求,于2007年年底将院线公司组建成立,当时由信阳*放映公司投资200000元,其以妻子邓*、同学张*名义分别入股100000元、60000元,信阳*放映公司副经理郑*、职工肖*等七个人投资400000元成立的。2007年信阳市政府办公室转发了《信阳市农村电影放映工程场次补贴资金使用管理意见》,该意见明确规定了市农村电影公益性放映任务由市农村电影放映工程工作领导小组办公室委托院线公司承担。院线公司成立时,信阳*放映公司投资200000元,属于大股东,其当时是信阳*放映公司的经理,代表信阳*放映公司出任院线公司的执行董事、经理,负责该公司的全面工作,包括财务资金使用的决定和签批等。院线公司的主要业务是受委托实施信阳市农村电影放映工程的放映,其它的业务很少,就是承接很少的广告和很少的非公益电影的放映。2009年的分红没有分现金,每人股本增加原始股份的三分之一作为新股本,零头不算,增股方案是先和张*商定后,由张*制作,在股东会上通过后确定下来的。2011年大约是4月份,其召集股东开会讨论2010年分红问题,张*、周*、肖*、郑*参加了会议,其他股东没有参加,会上共同商量分红的比例为原始股本加2010年所增股本之和的100%分红,当时决定,其和张*的股份所得分红款采取虚开装修发票和维修发票在帐上冲销,周XX、肖XX、郑XX所得分红款让他们自己提供消费类的发票在帐上冲销。院线公司没有算过利润,以上两次分红款都是财政拨来的国家对农村公益电影场次补贴款。

4、被告人张*供述,2007年9月至今被院线公司聘用为财务部主任兼会计,负责公司财务工作。院线公司的股东由信阳*放映公司入股200000元,占三分之一,私人股份占三分之二组成。私人股东有:陈*以妻子邓XX的名义入股100000元,其以妻子管XX的名义入股90000元,以妹夫贾XX的名义入股90000元,陈*找的人张XX入股60000元,周XX入股30000元,郑XX入股20000元,肖XX入股10000元。院线公司主要职能是对农村电影公益放映实施管理,具体就是对放映任务、国家下拨和自购的放映设备、国家财政拨入场次补贴资金进行管理。2008年公司开始正常运转。2010年的4月份,陈*说要弱化国有股份,这次分红自然人股东不分现金,只增股本,每个个人股东股本增加三分之一,作为新股本,国有股份不变。其按照陈*的要求制作了一份2009年度财务决算利润分配方案,后陈*召集股东会,提交给大家讨论,股东们都同意并在方案上签了字。这次没有给个人股东发现金,电影公司的股份分红款给的是现金。2011年大约4月份,陈*召集股东开会研究2010年分红问题,提出个人股东按照2010年增股后的股本100%的比例分红,分红款由股东自己提供票据在公司帐上冲销。其以妻子管XX名义(包括以贾XX名义)的股份所得分红款和陈*包括张XX的分红款是采取虚开装修、维修发票在帐上冲销的,周XX、肖XX、郑XX所得分红款是他们自己提供发票在帐上冲销的,信阳*放映公司也是用发票在账上冲销一部分。院线公司财务帐中办公楼装修工程款219000元,是用于冲销2010年陈*包括他以张XX的名义入股的分红款,设备维修保养及耗材款246000元,是用于冲销其以妻子管XX、贾XX名义入股的2010年分红款。其对国家拨的资金是否能作为公司利润不清,所以无法进行利润核算,只把公司国家拨来的资金除掉开支后的数字报给经理陈*。公司两次分红款都是财政拨来的国家对农村公益电影场次补贴款。其分的钱都存在妻子管XX的银行存折上,家庭开支了一部分,其个人使用了一部分,还有一部分还存在存折上。

5、证人邓XX、张XX证言证实,陈*以其二人名义入股,手续都是陈*办的,二人未到院线公司领过分红,未参加过股东会。

6、证人管XX、贾XX证言证实,张*以其二人名义入股,手续都是张*办的,二人未到信院线公司领过分红,也未参加过股东会。

7、证人詹*供述,2011年5月根据陈*安排开219000元装修工程发票,发票的税金是张*给的,施工合同是张*打好后让签的字,预算也是他安排按照合同的金额造的,付款申请也是张*让书写的。这份发票上的219000元自己一分没得。当时陈*讲这张发票是用于公司股东分红。

8、证人丰*线公司出纳)证明,第一次分红时间记不清,陈*叫把股东分红发一下,其按张*给的表把分红发了,发完后,张*把表拿走了。2011年4月一天,陈*安排把2010年的分红发一下,张*给一张表,其按表上的数转账支付邓XX219000元,转账支付管XX246000元,现金给周XX、肖XX、郑XX三人共81000元。2011年5月,张*提供246000元的维修发票和一份赵XX委托付款给管XX的219000元的发票、工程预算书及付款给邓XX的委托书,其在公司帐上冲抵支付邓XX219000元。当月周XX、郑XX、肖XX提供了一些发票冲销了他三人领取的81000元。

9、证人肖XX证明,2009年四五月份,陈*召集股东开会,提出分红方案经各位股东同意后,决定从公司拿出200000元现金分红,每个股东分红的金额是每人股本的三分之一,其入股10000元,领取的分红款是3300元。这次分红个人股东领款时没有办理领款手续,会上股东集体研究分红款以后用发票在帐上冲销,这次分红是2008年的分红款。2009年的分红没有分现金,每位个人股东各增加原始股本的三分之一作为新股本,百元以下零头不算,增股方案“2009年度财务决算利润分配方案”是在开会前就打印好的,股东会上不是陈*就是张*勇念的,具体是谁先提出来并制作方案的不清楚,全体股东都同意,并在方案上签了名字。其入股10000元,新增股本3300元。2011年4月份,陈*又召集股东开会,提出分红方案经各位股东同意后,决定每位个人股东分得的现金是按原始股本和2010年新增股本总和计算,百元以下零头不付,其领取的是13000元。两次领取分红款都是从出纳员丰XX手上领取的。第一次领款3300元没有拿票冲账,具体是由公司财务人员经办的。2011年四五月份的分红,陈*经理要求股东自己找票在公司账上冲销自己的分红款。2011年5月,其分别拿咨询费用、会议费用合计13000元票据交给丰XX冲销在2011年领取的分红款13000元。

10、证人郑XX证明,2007年信阳市文化局安排信阳*放映公司牵头成立院线公司,市文化局安排信阳*放映公司经理陈*负责,当时信阳*放映公司从市财政借款300000元,用其中200000元投资,加上其他个人股东投资400000元,共计600000元,于2007年年底成立了院线公司,陈*兼任经理。2009年春上的一天,陈*把院线公司几个个人股东叫到一个酒店,说个人股东可以分点钱,让到财务上领,其从丰培品手上领了6000多元。2010年春上一天,陈*把股东叫到一个酒店,说把分红钱增加成股本,拿了一个利润分配方案让签字。2011年春一天,陈*把股东叫到一个酒店,说按照增股后股本百*,安排找票交给丰培品入账。

11、证人周XX证明,在公司入股30000元,有一次,陈*召集股东吃饭,说公司有营利分红,按照每位股东原始股金的1/3增加股本,作为原始股累计计算。2010年春,陈*给股东分红,按什么比例分配记不清了,其是从公司会计丰培品手上领取的现金10000元,领钱时办有什么手续记不清了。2011年春,又给股东分红,具体按什么比例记不清,其领了41000元,钱是打到个人银行卡上,这次分红是让股东自己拿票报的,其拿的是油票和差旅票。

12、牛XX证明,周XX是其丈夫卢XX的姐夫。大约是2009底或2010年春,丰XX叫其去代周XX领取过10000元,后交给周XX了,听说是公司的分红钱。当时丰XX造了表,其在表上签名了。

13、赵XX证明,2009年年初,张*安排搞14万多元的票,让其填写发票和销售清单,后来开了14万多元的发票和销售清单交给了张*,发票和销售清单上显示的业务实际上没做,这些发票上的钱也没有给。2011年4月份,张*让搞点票,金额是24万多,其到亚兴*任公司开了24万多元的发票,并打印了销售清单,一起交给了张*,上面显示的业务实际上没做,这些发票上的钱也没给。

14、王XX证明,其在信阳*放映公司任出纳期间,2010年5月份,院线公司出纳员丰XX通知从院线公司银行账户用现金支票支付给其127148.15元,说是信阳*放映公司从院线公司得到的分红款,后陈*安排放在账外,并给其一份分红记录草底,上面记录有公司2007、2008、2009三年应得分红的情况,三年总计为302341.65元。扣除院线公司为其公司垫付的开支,共计175193.50元,其公司应实得现金127148.15元。

15、书证“2009年度财务决算利润分配方案”、关于219000元的发票完税凭证、关于郑*2011年领取分红款的凭证、关于肖XX2011年4月18领取分红的凭证、丰XX查帐证明及凭证,公司帐2010年2月第23号会计记账凭证现金支付专项应付款设备维修款142340元,2011年5月第18号会计记账凭证转账支付专项应付款维修费246000元,2011年5月第19号会计记账凭证转账支付长期待摊费用装修费219000元及丰XX查帐证明及凭证,2011年5月第12号记账凭证付肖XX报账款3500元,付郑XX报账款1050元,付郑XX报账款4050元,2011年5月第13号记账凭证付郑XX、周XX报账款9047元,付周XX报账款31600元,2011年5月第14号记账凭证付肖XX报账款9500元、付郑XX报账款2100元、5200元、付周XX报账款1200元,2011年5月第15号记账凭证付郑XX报账款2050、1500元,2011年5月第16号记账凭证付郑XX报账款2150元,2011年5月第17号记账凭证付郑XX报账款1088元、1612元、付周XX报账款1504、3849元。

16、司法会计鉴定报告(侦查3卷P27-41)证实院线公司2007年10月至2012年8月15日累计收入公益电影放映场次补贴专项资金21846460元,累计拨付各县18943777元,累计结余2902682.94元。

17、信阳市人民检察院司法会计鉴定书证实院线公司未按国家广电总局《农村电影公益放映场次补贴管理实施细则》规定放映员劳务应占农村电影放映场次补贴款中的70%拨付2010年度信阳市十个县区、2011年度新县、潢川、固始、商城四县放映员劳务费,少付金额2435900元。

18、光益司会鉴字[212]第002号司法会计鉴定报告证实2007年10月至2012年8月15日院线公司应拨未拨各县农村电影公益放映场次补贴款2149116元,每年经营均亏损,累计亏损759714.26元;累计农村电影放映场次补贴专项资金结余2142968.68元。

19、王XX查帐证明证实信阳*放映公司2010年5月,收院线公司丰XX转来现金支票,金额127147.95元,此款用于2010至2011年帐外支出。

20、丰XX查帐证明证实2010年5月5日现金支票支付电影公司127147、95元,此笔支出至今没作帐。

21、银行对管XX的查询表证实2011年4月22及25日,管XX账户两次共进246000元。

22、银行对陈*妻邓XX的查询表证实2011年4月21日及22日,邓XX账户分别进帐100000元及119000元,两次共进219000元。

上述证据,经庭审质证,与本案事实具有关联性,本院予以确认。

公诉机关还起诉被告人陈*伙同张*分别于2009年4月、2009年5月、2011年12月,分别将国家拨付的2008年度、2010年度专项基金133300元、296000元用于私分的事实。经查:2008、2009、2010年连续三年院线公司都超拨或足额发放了放映员的劳务费,没有动用必须到位的70%,对70%以外的补贴款,院线公司可根据信阳的实际情况具体安排,除去相关支出后,结余的部分可作为公司的利润,故公诉机关指控第一起作为利润分红的133300元,公司经股东会研究决定分红,不违反法律规定。对于起诉书指控第三起犯罪事实,虽然陈*、张*最终将该296000元资金转移到张*个人的账户上,但二人对该笔资金的如何使用并没有共同预谋,现有证据无法确定二人有贪污该笔款项的主观故意,故公诉机关对该起犯罪的指控属事实不清,证据不足。

(二)、关于滥用职权罪

2007年以来,信*化局下属单位信阳*放映公司参股的信阳市新*责任公司受信阳市农村电影放映工程工作领导小组及信*化局的委托,组织实施由国家拨付专项资金支持的农村电影公益放映工程,时任信阳*放映公司经理兼信阳市新*责任公司执行董事、经理的被告人陈*,违反规定减少放映员的劳务补贴,自2011年至2012年,陈*擅自决定克扣放映员劳务补贴502831.4元。

上述事实,有国*公厅转发广*局等部门《关于做好农村电影工作的意见的通知》、《信阳市人民政府关于成立信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室的通知》、《信阳市农村电影放映工程工作领导小组办公室关于印发的通知》、信农影办[2007]1号《信阳市实施农村电影放映工程工作座谈会会议纪要》、信阳市文化局信文党组字[2007]30号文件、中共*宣传部信宣干[2009]18号、19文件、中共*宣传部信宣干[2012]11号文件、院线公司设立及工商登记材料、《农村电影公益放映场次补贴管理办法》、《广*局关于印发的通知》、中共信*电视局党组会议记录、《光益司会鉴字[212]第002号司法会计鉴定报告》等证据证实,足以认定。

(三)、关于伪证罪

2012年8月8日、9日,光山县人民检察院检察员在侦查被告人陈*、张*涉嫌贪污犯罪案,向被告人詹*调查其向陈*、张*提供的发票反映的装修工程真实性时,詹*对此与案件有重要关系的情节拒不供述,而是向检察人员故意作虚假证明、隐匿罪证,严重妨害了侦查。

上述事实,被告人詹*在开庭审理过程中亦无异议,且有被告人陈*、张*的供述、丰XX的查账证明、信阳市审计局关于院线公司的审计移送处理书等证据证实,足以认定。

本院认为

本院认为,2008年11月13日国*电总局《农村电影公益放映场次补贴管理实施细则》规定,场次补贴主要用于以下内容:1、放映员劳务;2、放映人员养老和人身意外保险;3、放映技术服务费(含影片片租);4、其他直接电影放映环节的费用。除第一项费用须占国家补贴的70%外,其他各项可根据当地实际情况安排。场次补贴不得用于提取管理费、维护费、折旧费。2010年1月21日,广电总局又下发《关于推动农村电影放映工程持续健康发展的通知》,要求通过提取折旧费建立农村电影可持续发展资金,场次补贴资金作为国家财政投入,不是按人拨款,而是按事拨款,养事不养人,要确保70%的费用用于放映员的劳务。由此可见,对于国家场次补贴资金的管理和使用,政策规定非常明确,即70%部分必须发放到位,不能克扣,克扣了就违反政策,予以私分,就构成犯罪。本案中,被告人陈*受国家机关信*化局、国有公司信阳*放映公司委派代表国有公司到国有参股的院*司管理、经营国有财产,实施农村电影放映工程,其利用管理、经营国有财产的职务便利,以非法占有为目的,伙同被告人张*以股东分红的名义,采取用虚假维修发票、虚假工程发票套取国家专项补贴放映员劳务资金予以侵吞,其行为均已构成贪污罪;被告人陈*身为国家工作人员,在接受委托从事公务管理活动中,故意逾越职权,擅自克扣放映员劳务费,致使放映员利益遭受重大损失,其行为构成了滥用职权罪;在刑事诉讼中,被告人詹*作为证人时,对案件有重要关系的情节故意作虚假证明,隐匿罪证,其行为已构成伪证罪。公诉机关指控被告人陈*犯贪污罪、滥用职权罪、张*犯贪污罪、詹*犯伪证罪的罪名成立,本院予以支持。但指控犯贪污罪的数额有误,予以纠正。对公诉机关指控被告人陈*、张*于2009年四五月份将国家拨付的2008年度专项基金133300元贪污的第一起犯罪事实,经查,院*司2008年收到国家专项补贴资金3611000元,其应该发放的放映员劳务70%数为2527000元,实际发放为2814000元,超发286300元;2009年度收到国家专项补贴资金3612000元,其应该发放的70%数为2528400元,实际发放为2528400元;2010年度收到国家专项补贴资金3644800元,其应该发放的70%数为2551360元,实际发放为2551844元,超发484元。故公诉机关指控第一起作为利润分红的133300元,是院*司将政策规定的70%足额发放后的节余部分,对节余部分经股东会研究后决定分红,不构成犯罪。对于公诉机关指控的第二起贪污犯罪事实,经查,院*司2011年国家拨付给院*司专项补贴总额为7291000元,其30%数为2187300元。由于院*司年年亏损,无经营利润可供分红,其2010年度能够作为公司利润用于分红的只有是当年国家财政专项补贴中根据当地实际情况自主安排的30%中除去其他专项支出后的节余部分。经光益司会鉴定字(2012)第002号司法会计鉴定报告确认,院*司当年度国家专项补贴30%的资金为2187300元,当年其他专项支出为2144113.4元(服务站工资221560元+服务站经费458762元+其他开支1463791.4元),两者相减,院*司当年实际可用于分红的利润为43186.6元(2187300元-2144113.4元)。由于当年院*司分红总额为546000元,故该公司实际动用不能动用的国家专项资金放映员劳务补贴70%部分中的502831.4元(546000元-43186.6元)用于了分红,其中,陈*分得201125.36元,张*分得226266.03元,其他个人股东分得75422.01元。对本起犯罪事实,予以认定。对于公诉机关指控贪污罪的第三起事实,经查,虽然陈*、张*最终将该296000元资金转移到张*个人的账户上,但二人对该笔资金的如何使用并没有共同预谋,现有证据无法确定二人有贪污该笔款项的主观故意,故公诉机关对该起犯罪的指挥控属事实不清,证据不足。综上,公诉机关指控被告人陈*、张*犯贪污罪的三起犯罪事实,只有第二起可以认定,具体犯罪数额应以庭审实际查明的502813.4元为准。关于被告人陈*、张*的辩护人均提出指控二人犯贪污罪不能成立、二人的行为不构成犯罪的意见,经查,国家机关信*化局领导安排信阳*放映公司负责筹集资金组建院*司,当时陈*任国有事业单位信阳*放映公司经理,院*司的最大股东又是信阳*放映公司,陈*担任院*司执行董事兼经理后,具有双重身份,其主管机关信*化局主要领导又要求陈*负责将国有财产管理好、将农村电影公益放映工程实施好,而院*司成立的目的就是接受国家委托实施农村电影公益放映工程。由此可见,陈*显然就是接受国家机关、国有公司委派代表国有公司到院*司管理、经营国有财产,属于国家工作人员。被告人张*与国家工作人员陈*相勾结,利用陈*身份的便利,共同侵吞国有财产,其行为均已构成贪污罪,故对辩护人的上述辩护意见,本院不予采纳。关于陈*的辩护人提出陈*不具备滥用职权罪的主体资格、无指控涉及的职权、不具有犯罪的直接故意、指控犯罪数额与事实不符,指控陈*犯滥用职权罪不能成立的意见,经查,陈*虽然身为院*司的执行董事,但他接受的是信阳市农村电影放映工程工作领导小组和信*化局的委托,代表信阳市农村电影放映工程工作领导小组和信*化局负责组建院*司,并直接参与管理、经营农村电影公益放映工程,从事的是国家机关委托的公务活动,依据全*常委会《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》,在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。法释(2012)18号《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“依法或者受委托管理国家行政职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使国家行政管理职权时滥用职权或玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人*务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任”。故被告人陈*的身份符合滥用职权罪的主体资格,陈*在实施农村公益电影放映工程管理过程中,超越职权,违反国家对农村公益电影场次补贴专项资金管理的有关规定,擅自决定克扣农村公益电影放映员的劳务报酬,造成个人财产损失达502831.4元,其行为构成滥用职权罪。故对辩护人的上述辩护意见,本院不予采纳。由于公诉机关指控陈*犯滥用职权罪的数额不准,本院以实际查明的给放映员造成的实际损失502831.4元为准。公诉机关指控被告人詹*明知陈*、张*贪污的证据不足,且与指控詹*伪证罪的证人身份相悖,故被告人詹*提出犯贪污罪不能成立的意见,本院予以采纳。在共同贪污犯罪中,陈*起组织、指挥作用系主犯,张*起辅助作用系从犯,对于从犯,应当从轻、减轻处罚;陈*一人犯二个罪,应当数罪并罚。陈*因涉嫌挪用公款罪、滥用职权罪被采取强制措施后,主动供述了办案机关尚未掌握的自己及同案人共同贪污的主要罪行,系自首;犯罪后,未被采取强制措施前,张*主动到检察机关投案,如实供述自己及同案人的主要罪行,其行为亦系自首。关于陈*当庭辩称不知其行为是犯贪污罪、张*当庭辩称其行为不构成犯罪,均系对行为性质的辩解,不影响自首的成立。故依法均可以从轻或减轻处罚;案发后,在办案机关追赃过程中,陈*的亲属积极配合退出部分赃款,可酌情对陈*从轻处罚;张*的亲属积极配合退出全部赃款,可酌情比照陈*退赃情况对张*从轻处罚;根据陈*、张*犯罪的情节、性质及悔罪表现,均可减轻处罚。对陈*的辩护人提出陈*的行为如果构成犯罪,具有自首、配合部分退赃,可减轻处罚的意见,本院予以采纳。对张*的辩护人提出的如果认定张*的行为构成犯罪,张*具有自首、从犯、配合全部退赃的情节,建议减轻处罚的意见,本院予以采纳。被告人詹*当庭认罪态度好,可酌情从轻处罚。鉴于张*具有自首情节,系从犯,初犯、偶犯,认罪态度好,有悔罪表现,并退出了全部赃款,具有法定减轻、从轻处罚情节,对其宣告缓刑没有再犯罪危险,对其所居住社区亦无重大不良影响,可以对其宣告缓刑。詹*系初犯,犯罪情节较轻,有悔罪表现,对其宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响,可以对其宣告缓刑。综上,本案经本院审判委员会研究决定,对被告人陈*依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第六十四条、第六十一条、第三百九十七第一款、第六十九条之规定,对被告人张*依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定,对被告人詹*依据《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人陈*琼犯贪污罪,判处有期徒刑五年;犯滥用职权罪,免予刑事处罚。决定执行有期徒刑五年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即陈*的刑期自2012年8月3日起至2017年8月2日止。)

二、被告人张*犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

三、被告人詹*犯伪证罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。)

四、被告人陈*、张*分别被扣押的未随案移送的违法所得50000元、226266.03元,由光山县人民检察院依法上缴国库。

五、被告人陈*未退出的违法所得151125.36元(201125.36元-50000元)继续追缴。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河南省*民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。

裁判日期

二○一三年八月二日

案件基本信息

  • 案号 (2013)光刑初字第00082号
  • 法院 光山县人民法院
  • 裁判时间 2013
  • 案由 伪证罪
  • 案件类型 刑事
  • 文书类型 判决

案件相关人员

  • 公诉机关光山县人民检察院。

  • 被告人陈*,男。因涉嫌犯挪用公款罪、滥用职权罪,经光山县人民检察院决定,2012年8月3日被光山县公安局刑事拘留,8月16日转逮捕。现羁押于光山县看守所。

  • 辩护人徐*,河南*事务所律师。

  • 被告人张*,男。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪,2012年8月7日主动到信阳市人民检察院投案,经光山县人民检察院决定,同日被光山县公安局刑事拘留,8月22日转逮捕。现被本院取保候审。

  • 辩护人熊*,河南*事务所律师。

  • 辩护人张*,河南*事务所律师。

  • 被告人詹*,男。因涉嫌犯贪污罪,经光山县人民检察院决定,2012年8月8日被光山县公安局刑事拘留,8月22日转逮捕。现被本院取保候审。

审判人员

  • 审判长方应权

  • 审判员王仁娥

  • 审判员李树君

  • 书记员李艳