陆**与李*变更抚养关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陆*甲因与被上诉人李*、莫*、陆*乙变更抚养关系纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，陆**、李*于年月日登记结婚，结婚后未生育有子女。2004年1月，李*母亲抱养李**（2003年11月29日出生），但没有经民政部门办理收养登记，李**的户口登记在李*母亲及李*的户口簿内，与陆**不在同一户口。2010年7月21日，陆**向法院提起离婚诉讼，同年8月24日，在法院主持调解下，双方自愿达成如下协议：一、陆**与李*离婚；二、养女李**由李*抚养，陆**每月30日前支付抚养费200元。过后，李*另行组成家庭，在广东务工。李**则随李*的父母生活。李*母亲找到莫*、陆*乙后，莫*委托广西正廉司法鉴定中心作亲子鉴定，经鉴定，该鉴定中心于2014年8月27日作出检验意见如下：依据DNA分析结果，莫*、陆*乙与李**之间存在亲生血缘关系。2014年10月19日，李**的户口迁移到其生父母即莫*、陆*乙户口簿内，并且将姓名变更为莫梓棋，现随亲生父母生活。

一审法院认为

一审法院审理认为，《中华人民共和国收养法》第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”本案中，李**是由李*的母亲李**抱养，虽然将李**的户口登记在李**的户口簿内，但没有到县级以上人民政府办理收养登记，而且，寻找李**的生父母，并将李**送回给生父母，李**户口迁移到生父母户口内的手续，都是李*母亲操办，对这一事实，陆*甲没有异议，应予以认定。根据上述法律规定，李**与陆*甲、李*之间不存在法律上的收养关系，就不存在拟制的父母子女关系，且李**与生父母之间的父母子女关系已恢复。综上所述，因为陆*甲、李*与李**之间不存在法律上的收养关系，也不存在事实上的养子女关系，就不存在抚养和被抚养的关系，故对陆*甲要求变更抚养关系的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回陆*甲的诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由陆*甲负担。

上诉人诉称

上诉人陆*甲不服一审判决，上诉称，首先，本案是上诉人陆*甲诉请的是变更抚养权纠纷，法院应该针对上诉人的诉请求查明被上诉人是否有伤害被扶养人权益的违法事实存在，从而判决应否变更抚养权，而一审法院却置上诉人的诉请求于不顾，滥用审判权适用《收养法》来定性本案的性质是确认收养关系是否成立，违反了不告不理的原则；其次，虽然孩子是抱养的、没有办理收养登记，但上诉人已经提交了足够的证据证实孩子十几年里的生活、学生的详细情况，上诉人和上诉人的家人一直对孩子履行着抚养义务，已经形成的事实收养关系，被上诉人李*对孩子照顾不周而且还提出不再抚养孩子，为了更有利于小孩的身心健康成长，请求二审法院撤销一审判决，变更小孩李**的抚养权归上诉人。

被上诉人辩称

被上诉人李*、莫*、陆**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，2010年陆*甲与李*经法院调解离婚时一致同意养女由李*抚养，现陆*甲以李*对养女照顾不周、有不利于养女健康成长的行为为由上诉请求变更抚养权，因其未能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。一审判决驳回陆*甲的诉讼请求正确，依法应予维持。本案中陆*甲、李*虽然对莫梓棋（原名李**）有抱养的事实存在，但由于陆*甲、李*没有按《中华人民共和国收养法》第十五条规定到县级以上人民政府民政部门登记，故收养关系并没有依法成立，收养行为无效，陆*甲、李*对莫梓棋没有法律上的抚养义务，现莫梓棋的亲生父母莫*、陆*乙已经将小孩带回自己抚养并将户口登记在莫*名下，如陆*甲认为其抚养能力优于莫*、陆*乙且更有利于小孩的成长和教育，可与莫*、陆*乙自行协商解决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人陆*甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日

公告

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案件基本信息

案号（2015）贵民一终字第265号
法院贵港市中级人民法院
裁判时间 2015
案由变更抚养关系纠纷
案件类型民事
文书类型判决

案件相关人员

上诉人（一审原告）陆**。
委托代理人陆丽丽。
被上诉人（一审被告）李*。
被上诉人（一审第三人）莫某。
被上诉人（一审第三人）陆某乙（系莫某妻子）。
三被上诉人共同委托代理人曾晖，广西正大五星律师事务所律师。
三被上诉人共同委托代理人黄国，广西正大五星律师事务所实习律师。

审判人员

审判长吴福汉
审判员陈品泉
审判员梁小宁
书记员陈洁