徐**故意伤害罪一案二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**民法院审理芜湖市人民检察院指控被告人刘**、陈*、曹**、徐**、李*、恽星房、李**犯故意伤害罪，被告人张*、蒋**、许**、徐**、彭**犯聚众斗殴罪，被告人陆杨犯窝藏罪，被告人刘**、吴**开设赌场罪一案，于2013年9月2日作出（2013）芜中刑初字第00024号刑事判决，认定被告人陈*犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；与芜湖市三山区人民法院（2012）三刑初字第00007号刑事判决所确定的三年有期徒刑尚未执行的刑期合并，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人刘**犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五万元。被告人徐**犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月。被告人恽星房犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月。被告人张*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年。被告人曹**犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零五个月。被告人蒋**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。被告人李*犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月。被告人李**犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。被告人许**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人彭**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。被告人徐**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年。被告人陆杨犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。被告人吴**开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。作案工具予以没收。宣判后，原审被告人陈*、刘**、恽星房、许**、张*、蒋**、李**不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、聚众斗殴及窝藏的犯罪事实。

2012年6月被告人刘**与被告人吴*因赌场经营产生矛盾，2012年8月中旬吴*指使被告人张**人前往刘**的赌场闹事。2012年8月23日晚，陈*、曹**、徐**、李**、李*、恽星房、李*七人代表刘**一方携带六把矛、一把刀与张*、许**、徐**、祁*、“大王军”、彭**、张**等人持刀矛互殴，致张**死亡。后经法医鉴定被害人张**系被他人用刺器致右股深动脉完全离断引起大出血死亡。

2012年8月24日上午，徐**找到陆*，告诉他斗殴对方可能有人死亡，其与陈*准备逃跑。陆*在明知陈*、徐**等人与他人斗殴的情况下，将其二人带到自己的芜湖市九里香溪别墅进行躲避。

二、开设赌场的犯罪事实

被告人刘**、吴*自2012年6月起至8月初，以营利为目的，在芜湖市弋江区弋江嘉园三期后面的拆迁房、平山村“小喜子”家及其附近拆迁房、蒋*东家等地开设赌场，刘**、吴*每日以“推牌九”的方式邀集苏心彩、徐**、史**等多人赌博，并从中以赢家获利的百分之五比例抽头，每场获利一千至五千元人民币不等。2012年8月中旬起因吴*与刘**产生矛盾，刘**即独自经营赌场至案发。

原判根据现场勘验、检查笔录、鉴定意见、书证、物证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为：被告人刘**、陈*、徐**、恽星房、曹**、李*、李**、张*、蒋**、许**、徐**、彭**无视国法，组织或参与聚众持械斗殴，系共同犯罪。徐**、恽星房、曹**、李*、李**在聚众斗殴过程中致被害人张**死亡，应以故意伤害罪定罪处罚；刘**、陈*作为聚众斗殴的首要分子，在聚众斗殴过程中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，亦均构成故意伤害罪。张*、蒋**、许**、徐**、彭**积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；被告人陆*明知是犯罪的人仍提供隐藏场所，其行为构成窝藏罪。被告人吴*、刘**以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。刘**一人犯数罪，应予数罪并罚；陈*在保外就医期间又犯新罪，亦应数罪并罚。在聚众斗殴过程中张*、蒋**起主要作用，系主犯；许**、徐**、彭**系从犯，予以从轻处罚。彭**、李*、李**、蒋**、徐**、彭**均依法构成自首，可以从轻或减轻处罚。陈*、刘**、徐**、张*、许**、陆*、吴*到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。恽星房虽能主动向公安机关投案，但其至一审庭审结束前未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。曹**、李*、李**在犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法可以减轻处罚。曹**、李*、李**、徐**认罪、悔罪，并获得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚；刘**、徐**、彭**、恽星房、张*、蒋**亦认罪、悔罪，亦可酌情从轻处罚。徐**、彭**犯罪情节较轻，对其宣告缓刑没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出前述判决。

二审请求情况

上诉人陈*上诉主要提出：他是受刘**之邀参与犯罪的，在斗殴过程中他没有殴打张**，归案后如实供述自己的罪行，原判量刑过重。陈*的辩护人亦提出了相同的辩护意见。

上诉人刘**上诉主要提出，她没有具体实施伤害张**的行为，原判量刑过重。

上诉人恽星房上诉主要提出：对他应当以聚众斗殴罪定罪，他投案自首，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。恽星房的辩护人亦提出了相同的辩护意见。

上诉人许**上诉主要提出：他愿意积极赔偿被害人亲属的经济损失，请求二审法院从轻处罚。

上诉人张*上诉主要提出，他是受邀参与聚众斗殴，且他只邀集了四个人，原判量刑过重。

上诉人蒋**上诉主要提出，他是从犯，又有自首情节，原判量刑过重。

上诉人李**上诉主要提出：他系在校学生，又有投案自首情节，且认罪、悔罪，并取得了被害人亲属的谅解，又系从犯，原判量刑过重。李**的辩护人亦提出了相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明：一、聚众斗殴及窝藏的犯罪事实。

2012年6月上诉人刘**与原审被告人吴*在芜湖市弋江区平山村周边开设赌场，两人因赌场经营产生矛盾，2012年8月中旬吴*指使上诉人张**人前往刘**的赌场闹事。之后，张*多次打电话给刘**要求给其“开工资”。2012年8月23日晚上七点左右，张*又再次拨打刘**的电话，双方通话时发生了争吵，刘**再次拒绝了张*的要求，张*表示当晚要带人砸掉刘**的赌场。刘**随即打电话给上诉人蒋**说当晚有人砸赌场，要求蒋**带人来帮忙。之后，蒋**打电话给上诉人陈*，并要陈*邀集人员。陈*接到电话后，邀集了原审被告人徐**、曹**、陆*及杜*（另处）、李*（在逃）。曹**、杜*等人又邀集了上诉人恽星房、李**、原审被告人李*及陆*、许**（另处）、胡**、李**等二十余人在南瑞左岸网吧门口集中。陈*回到家中拿了刀、矛之后，会同上述人员乘坐车辆来到了芜湖市弋江区平山村刘**的赌场。而张*在与刘**通话后，随即邀集了被害人张**、原审被告人徐**、许**，徐**从许**的朋友处拿取了刀矛。之后吴*与张*等人在南瑞湖见面，吴*说刘**一方有很多人，张*便决定不去刘**处。陈*一方众人在刘**赌场处等候约一个小时，未见张*等人，刘**遂给陈*2000元钱，陈*等人欲离开。这时张*拨打了蒋**的手机并与陈*通话发生争吵，两人相约在三环路斗殴。为此刘**又给了陈*2000元人民币，并要求其要打赢此架。随后陈*、曹**、徐**、李**、李*、恽星房、李*七人携带六把矛一把刀乘坐徐**（在逃）驾驶的面包车来到三环路青弋江桥南。张*一方，由许**、徐**、祁*（在逃）、“大王军”（在逃）等人邀集了原审被告人彭**约二十余人，徐**又找其朋友准备了刀矛，所有人员在王*集中后，乘坐五部车辆来到三环路青弋江桥南。双方相遇后持刀矛互殴。随后，张*一方等二十余人转身逃跑，陈*、曹**、徐**、李*、恽星房、李*持矛，李**持砍刀继续追击。李*抓住了欲上车离开现场的张**，随后除陈*以外的其他人赶到后，均持刀、矛戳砍被害人张**的腿部和背部。在张**被打倒求饶后，陈*等七人遂停手，步行回到徐**停车的地方，并在途中遇到了前来寻找他们的陆*、杜*，然后乘坐徐**驾驶的面包车离开现场前往徐**奥韵康城的单身公寓。在此期间蒋**、许**也乘坐出租车赶到三环路打架现场准备参加斗殴，但是在看到双方斗殴已将结束便继续乘坐出租车离开了现场。刘**在得知斗殴已结束后，与蒋**一起来到了陈*等人所在的奥韵康城单身公寓，并给徐**一千元钱，由徐**分给每人一百元。2012年8月24日早晨，陈*、徐**等人得知被害人张**可能死亡，随即前往都市风宾馆找到了刘**，刘**凑了1000元交给陈*让其逃跑。后经法医鉴定被害人张**系被他人用刺器致右股深动脉完全离断引起大出血死亡。

2012年8月24日上午，徐**找到陆*，告诉他斗殴对方可能有人死亡，其与陈*准备逃跑。陆*在明知陈*、徐**等人与他人斗殴的情况下，将其二人带到自己的芜湖市九里香溪别墅进行躲避。

1、现场勘验检查笔录证实：案发现场位于安徽省芜湖市弋江区三环路青弋江大桥南侧马路边。中心现场位于三环路与利民路交叉口向北数第六根电线杆与第七根电线杆之间。一辆牌照为皖BWH685的红色奇瑞小轿车头南尾北停靠在马路边，同时发现有两处血泊、有两处血鞋印，发现血滴，对上述血迹均予以提取；同时现场还提取了一蓝底黑条纹的运动鞋、三枚烟蒂、一长67厘米的刀刃、一长80厘米的刀柄等物品。现场勘验时进行了制图、照相。

2、辨认笔录证实：曹**对聚众斗殴前参与人员的汇聚地点左岸网吧进行了辨认、指认，该地点位于芜湖市弋江区利民东路大营新村02幢左岸网事网吧门口；曹**对第一次聚众斗殴地点芜湖市弋江区马塘镇平山村南山岔路口进行了辨认、指认，该地点位于芜湖市弋江区平山小学南200米处的一个岔路口；曹**对第二次聚众斗殴地点芜湖市三环路路边的一个绿化带进行了辨认、指认，该地点位于芜湖市三环路青弋江大桥往南约300米处绿化带；陆*对其窝藏被告人陈*、徐**的地点进行了指认，该地点位于芜湖市九里香溪小区。

3、法医学尸体检验鉴定书、法医物证鉴定书、毒物检验报告等鉴定意见证实：案发现场提取的疑似血迹、提取的编号为4号矛手柄擦拭物经检验为被害人张**所留；被害人张**系被他人用刺器致右股深动脉完全离断引起大出血死亡；张**、薛**为被害人张**生物学上父母。

4、物证刀、矛证实各上诉人及原审被告人作案时所使用的凶器。

5、到案经过证实：刘**、陈*、许**、张*、曹**、徐**、陆*、吴**被公安机关抓获归案；彭**是经公安机关传唤到案；恽星房、李**、蒋**、李*、徐**系主动到公安机关投案。

6、户籍证明、前科材料证实，各上诉人及原审被告人的身份情况及陈*、张*、许**、吴*的前科情况。

7、案发情况说明证实案件侦破的基本情况。

8、通话记录证实案发当天吴*与张*的通话情况。

9、证人杜*的证言证实：2012年8月23日晚因为刘**赌场上有人闹事，蒋**打电话找陈*，之后陈*邀集徐**、曹**等二十多人携带刀和矛先去芜湖市弋江区马塘镇平山村准备与打算在赌场闹事的一方斗殴，因为对方未到，他们便散了，此后他们之中挑了七个人去打架，他未参加第二次聚众斗殴，后来他因担心陈*、徐**这一方只有七人人少，而对方有二十多人，可能出事，便又和陆*等人去找他们，在三环路青弋江大桥旁边的马路上他们遇见陈*、徐**、曹**、李*、李**、李*、恽星房等人。他后来也去了奥韵康城单身公寓，知道陈*他们将对方一个人拦下来，围着那人打，还用矛戳到那人大腿了；在公寓里他看见陈*给了徐**1000多元，徐**分给参与打架的人每人100元，当时徐**也给他100元，他没有要。打架的刀是陈*提供的，当天陈*戴了个白色鸭舌帽。

10、证人许**的证言证实：2012年8月23日晚大约9点钟左右，他们一行二十人左右到马塘镇平山村准备和别人打架，他在平山村下车时看见旁边放着好多刀和矛，他们中间有人就拿了刀或矛，但对方没有来便散了，此后他们这边人中又挑了七个人坐了一辆面包车去和别人打架，当时陈*也喊了他，他没有同意，之后和蒋**一起坐出租车跟在陈*等人坐的面包车后面，他们坐出租车经过案发现场时看见双方有好多人拿刀或矛互砍，后来他们所坐出租车调头再经过案发现场时，打架的人都不在了，回来后他在居天下宾馆待了一会便回家了。

11、证人胡**的证言证实：2013年8月23日晚，他应杜杰所邀去了芜湖市弋江区马塘镇平山村，当时去的有十几个人，他看见一个戴鸭舌帽的小青年从面包车上拿下来好几把刀和矛，他觉得这架不能打，便在后面蹲着，想走，后来他看见有人收起刀、矛，一部分人先上了面包车，他是坐瑞虎汽车走的。

12、证人李**的证言证实：2013年8月23日晚，他陪杜*送花给别人，到了一家饭店看见杜*、陈*、徐**等等人，在饭店里聊天时，陈*接到一个电话后便说场子上有人闹事，要三、四十号人，让大家喊人，并说可以混到出场费，他知道陈*意思是喊人打架，他碍于情面没有人，后来也去了芜湖市弋江区马塘镇平山村，当时去的有十几个人，他看见一个岁数大的女人与陈*说话，他听见那女人说，今天晚上有人过来找她打架，要是有人还嘴，就搞他，出了事，由她顶着；他还看见一个戴鸭舌帽的小青年从面包车上拿下来好几把刀和矛，他觉得这架不会小，不能打，便向人群后面走，在后面蹲着，过了一会人，有人喊散了，之前所见到的刀、矛已放在面包车上了，一部分人先上了面包车，他是坐瑞虎汽车走的。

13、证人徐**的证言证实：2012年8月24日凌晨1点40多，他开货车经过三环路往利民路方向时看见二、三个小青年手里拿着砍刀从南边向他们这方向跑，后又看见四、五个小青年正用类似刀、矛的东西在砍一个小伙子，当时被砍的小伙子躺在路边的绿化带上，流着血，他们不敢靠近，就直接对直开车，没过一会就看见一个带鸭舌帽的小青年拿着类似刀、矛的东西向被砍的小伙子冲去，嘴里还说搞死他之类的话。不一会他看见砍人的人散了，他就和同车上的一个人下车沿着利民路南边向砍人的方向慢慢走去，走到三环路与利民路叉路时看见砍人的小青年沿着利民路靠北边的路向西方向跑了，跑了大约100米，上了路边的一辆面包车，面包车往港西方向走了。他看见被砍的小伙子流了好多血，当时他很急，打了110，后来警察来了打了120。

14、证人蒋*的证言证实：2012年8月24日，他乘车从三环路向利民路方向，快到利民路时看见有一群大约七、八个小伙子在路边行走，好像每个人手上都拿着长矛之类的东西，他觉得可能要打架，便报警了，之后便直接离开了。

15、证人陆**的证言证实，他是2012年8月24日凌晨1点12分接到120指令的，他赶到事发地点三环路青弋江大桥旁，那个小青年已经死了，身体发凉了，据他推测已死了半个小时了，现场是一滩血。

16、证人张**的证言证实：2012年8月23日晚10时许，张*向她借了一辆红色奇瑞风云2型轿车。24日凌晨一点多时张*打电话给一个叫“其鹏”（音）的人，在电话里张*没有说话，只是喘气，之后就将电话挂掉了。

17、证人李**的证言证实：2012年8月23日晚，她和张**、郭冰约好一起看电影，但张**未到，到第二天凌晨时她从张**得知张**跟人打架被120救护车送到医院了，她和郭**家医院找，到第二人民医院时被警察拦住了。她推测张**可能是是因刘**赌场上的事发生矛盾在三环路上打起来了，她知道张**是张*喊去的。

18、证人郭*的证言证实：2012年8月23日晚20点左右她与张**电话相约，准备与张**及其女友李**晚上一起看电影，但张**未到，到第二天凌晨一、二点时，从张**得知张**被人砍了，她和李**便挨家医院找，到第二人民医院时被警察拦住了。23日晚她与张**通电话时，张**告诉她他要去王*那边赌场上谈外围开工资的事。张**女友李**告诉过她张**去的是刘**开设的赌场。

19、证人张**的证言证实：他对本案中的男尸进行了辨认，证实死者是其儿子张**。并证实张**腿部开过刀，头的左侧有一个旧的刀疤，并表示愿意由公安机关采集血样进行DNA比对。

20、证人苏心彩的证言证实：2012年8月24日凌晨一点多，他在新村大队电房睡觉时，在平山村刘**所开赌场负责开车子的“小平子”敲开他家门，说在他家摆点东西，然后“小平子”就把两把刀和七根矛放进他家，一直未拿走。当天他打“小平子”电话未通，后来听说三环路打架把人打死了，他觉得害怕便去了派出所，并带民警到他家将刀和矛取走了。

21、证人苏**的证言证实：2012年8月24日凌晨一点多钟的时候，他接到刘**电话，刘**在电话中告诉他，她喊人与张**的人在本市利民东路靠三环路的地方打了一架。之前张*要在刘**开设的赌场开工资收保护费，刘**未同意，双方吵翻了，张*告诉刘**当天晚上要来砸场子，刘**就电话邀集一帮小青年准备和对方打架，后来到了夜里，双方在三环路打了一架。赌场有一部专门接送赌客的面包车，驾驶员叫“小*子”。

22、证人许**的证言证实：2012年8月24日凌晨他在家里上网，杜*打电话给他，让他陪同去三环路，他后来和杜*、陆*三人骑摩托车去了案发现场，他见到陈*、徐**等七人手里都拿着刀或矛，听到有人说打赢了。接着他又和陆*、杜*去了奥韵康城单身公寓，在公寓里看到了刘**、蒋**、陈*、徐**、曹**等人，刘**说要带徐**去疗伤，徐**没去，刘**给了陈*大概1000元，陈*将钱给了徐**，徐**把钱分给参与打架的人每人100元。

23、证人姜**的证言证实，2012年8月23日中午，他将自己一辆马**借给徐**。

24、证人张*的证言证实：2012年8月24日凌晨一点左右徐**、彭**到他住处找他，并告诉他张**被人砍了，徐**还告诉他是在三环路上打的架，后来经了解知道张**死了。他与被告人张*同名，也认识。

25、证人曹**的证言证实，2012年8月24日，曹**回家时曾告诉家人其参与刘**赌场聚众斗殴，后曹**在家中被公安机关抓获，公安机关还在家中提取了曹**所穿牛仔裤及一双白色鞋子。

26、上诉人陈*的供述证实：2013年8月23日晚9点左右，他接到蒋**电话，称刘**赌场有人闹事，让他多找点人去场子，他就同意了。他便让徐**和曹**多喊点人，并说事后可以找刘**要钱，徐、曹就同意了，然后开始打电话喊人，他回家拿刀、矛，在回家拿刀、矛的路上，他打电话给刘**，刘**告诉他是张**人来砸赌场，并让他把人和东西都带着。他回家拿好刀、矛后电话联系刘**让她安排“小平子”开面包车过来拉刀、矛，刘**便乘坐“小平子”开的面包车过来将刀、矛运至赌场。后来他们二十多人乘坐出租车到了赌场，他们在赌场外面的路上就把拿来的刀、矛分了，他拿了一把矛，等了一个多小时对方都没来，就准备散了，他让蒋**向刘**要了2000元钱，蒋**拿了钱后就给了他，他准备到左岸网吧把这些钱分给来的这些人。后来对方打电话给他先约在王*打架，最后约好在三环路打架。他便又找刘**又要了2000元人民币，刘**就又给了他2000元，并说打架一定要打赢。后来他和徐**、曹**、李*、恽星房、还有两个不认识的人一起坐“小平子”开的面包车到了三环路，下车后，他们几个人分了刀、矛，他拿的是矛，曹**喊的人中有一人拿了刀，其余人都拿了矛；他们到了三环路青弋江对岸的便道上，看到对方有十几个人，手里有拿刀的，也有拿矛的，对方看到他们后便冲了过来，他们就迎了上去，他是第一个冲上去的，对方来了两个人，其中一人拿矛先捅他，他用矛挡住了，那个人就往后退，正好徐**站在他旁边，便拿着矛冲上去，对方就开始跑，他们这边就追，他也跟在后面追，最后他们这方人中有一人抓住对方一年轻人，等他过去时看到这个人已坐在便道边的路牙上，徐**、曹**他们几个人就用刀、矛围着这个人砍、戳，对方小青年只是低着头，左手护着腿，腿上流了好多血。他上去拉住徐**等人，让他们不要打了，后来徐**等人就没有打了，然后就离开了现场。之后他打电话给蒋**，让蒋**通知“小平子”开面包车来接他，后来“小平子”开面包车来接他去了奥韵康城单身公寓，在那等刘**来，刘**来了后他又找刘**要了1000元并给了徐**。后来听说打架出事了，刘**又拿了1000元给他让他出去避一下风头，之后他和徐**去了陆*在九里香溪的别墅，没多久就被公安机关抓获了。

27、上诉人刘**的供述证实：2013年8月23日早上，张*打电话给她，要求负责赌场的外围，每天给他600元工资，中午张*再打电话给她向她要钱，她没有答应，张*约她见面谈，她与张*见面后，她问是否吴*让他来的，张*回答不是，她又打电话问吴*是否知道张*要到赌场搞外围的事，吴*表示不知道。当天晚上张*又打电话给她向她要钱，并说晚上就要收钱，不然就要去砸场子，并骂着脏话。于是，她打电话给蒋**说晚上有人要来砸场子，让其多喊点人来，之后她打电话告诉吴*说张*晚上要来砸场子，让其劝劝张*，吴*让她去接他，但她怀疑是吴*在背后捣鬼，就说爱来不来。后来吴*自己跑到赌场上来了，说他打电话给张*但打不通，还说张*要是来了，他当面劝张*。再后来蒋**打电话给她说人喊来了，她看见几辆出租车和一辆越野车开车其赌场附近，下来十几个小青年，她上前付了的费。他们当中带头的是蒋**称为表哥的叫陈*的人。他们下车后问对方在什么地方，她说没有到，便回到赌场。等她再出来时，她看见有几个人手上都拿着刀、矛之类的东西在等着。大约等了个把小时，对方没有来，她就告诉陈*散了吧，陈*就对喊来的人说散了，然后陈*提出晚上来的人要吃饭，她就给了陈*2000元钱，陈*还提出要香烟，她又给了陈*一条多烟，因为来的人多，她就安排人开车带走一部分人，她和蒋**、陈*等人在路上走，走的时候蒋**接到张*电话，张*在电话里骂蒋**，蒋**将电话递给陈*，双方在电话里对骂，还说去王*那边打架，她听了就告诉陈*不能去那儿打架，会吃亏，旁边有人提出去三环路打架，她看他们很生气，估计劝阻不了。后来陈*说待会真的要打架，钱不够用，她又给了陈*2000元，蒋**说他们去打架要车子送，还要放打架用的刀、矛，正好有人开车回来接她们一行，她和陈*等人就上了车，上车后她告诉司机让他开车带蒋**、陈*等人去打架，司机开始不同意，在她要求下又答应了，再后来车子将她送到小商品市场附近的马路边她下了车，车子载着陈*、蒋**走了。但她又不放心，打电话问蒋**架怎么打，蒋**说他自己知道，后来她回到了居天下宾馆和家里人待在一起。后半夜蒋**打电话告诉她说架打赢了，还说他们这边有一人受伤了，对方一个人被砍倒了，之后蒋**、陈*接她去了奥韵康城看望受伤的人，她看见一个小青年左手的手指缠了纱布，那小青年说不用去医院，给点钱就行了，她给了那人500元，之后便和蒋**、陈*打的走了。不久她接到陈*电话说对方好像死人了，后来陈*找她，说他们要跑路但没有钱，她又拿了1000元给陈*。第二天她联系吴*，想与吴*谈谈，约定在镜湖边一餐厅见面，坐下没一会便被公安机关抓获了。

28、上诉人恽星房的供述证实：2012年8月23日晚8时左右，他接到徐**电话，让他去左岸网吧，他和徐**在网吧会面后又上了出租车，车上有曹**，还有两个人他不认识，当时有许多人，分乘四辆出租车到了平山村里一个很偏僻的地方，下车后听到刘**和陈*讲为了赌场上的事与外面人搞得不快活，晚上要和对方干架，陈*还告诉他们要是晚上对方来打架就把对方干倒，他知道徐**是喊他来打架的，当时蒋**从面包车上拿出一把刀、六把矛放在他们面前，他没有拿到，大约等了两小时，没有人来，就有人讲散了，徐**带一部分人先坐面包车走了，刀、矛也一起带走了，他没有坐上车，就和陈*、刘**还有其他人慢慢走，等车回头接他们，在路上，陈*接到对方电话，并在电话里与对方对骂，后来陈*与对方约在三环路打架，很快面包车回来了将他们接到左岸网吧，徐**对他说让他别走了，他知道徐**是喊他去打架，他没有拒绝，然后就跟着徐**上了面包车，一共去了七个人，去的人除他、曹**、徐**、陈*以外，还有三个人他不认识。他们坐面包车到了利民路叫港西的地方，陈*把车上带来的刀和矛一人分了一把，他分到了一把矛，他把矛拿在手上与其他人一起向三环**桥方向走，走到拐弯的地方看见三环路路边已经站了一群人，有二十几个，手上也拿着刀、矛之类的东西，路边还停着一辆奇瑞轿车，对方看见他们后就向他们冲过来，一边冲一边骂，徐**想往前冲被陈*拦住，陈*意思是等对方冲近了他们一下子将对方放倒。双方相遇后双方人对打，打了二、三十秒，对方就有人喊跑，对方的人就开始往回跑，徐**、曹**等人就追，他和陈*在后面没有追上去，他看见徐**、曹**等人追上对方一个人并将对方那人围在中间，用手上的矛戳那人，等他走到跟前时，徐**等人已住手了，那时陈*就喊他们走，他们拿着刀、矛往回走，面包车到了后他们就上了车，面包车将他们送到奥韵康城单身公寓，他们在房间里等着，后来徐**给了他100元，之后他看没什么事就下楼打的回家了。第二天他打徐**电话没有打通，怀疑出事了，后来在家人劝说下向公安机关投案了。

29、上诉人张*的供述证实：2012年8月23日，他邀集张**、徐**、许**、彭**等人并主动联系刘**所开设赌场的保护人员陈*等，与陈*相约在芜湖市三环路聚众斗殴，他还给对方发了不见不散内容的短信，聚众斗殴时他们这一方人带了砍刀，张**在聚众斗殴中遭对方围打后死亡。

30、上诉人蒋**的供述证实：2012年8月23日晚上8点左右，他在网吧上网时接到刘**电话，刘**告诉他赌场上有事，让他带东西去赌场，多叫点人，他知道有人到赌场闹事，因为他是跟陈*后面混的，赌场是由陈*罩着，他便打电话给陈*，但电话没通，他知道陈*与徐**在一起，便又打徐**电话，电话通后，他告诉陈*刘**赌场有人闹事，让多找点人带东西到赌场去。后来陈*、徐**以及他不认识的两、三个人到了他上网的地方找他，之后，陈*让他陪同去陈*家拿东西。在路上，陈*电话联系刘**，刘**告诉陈*是张*要来赌场闹事，并让他们多叫点人多带点东西。到了陈*家后拿了六把矛和一把刀，后来陈*又打电话给刘**，并让刘**带车过来把东西运到赌场，刘**坐“小平子”开的面包车过来将从陈*家拿出来的刀、矛运至赌场。他们共二十多个人乘出租到了赌场，到赌场后陈*让他把面包车的刀、矛搬下来，然后又让徐**将刀、矛分一下，陈*自己拿了一把矛，徐**也拿了一把矛，另外有5个人手上拿了东西，但到11点对方都没来，赌场牌局散了，陈*便喊散了，陈*让他向刘**要钱分给下面人，他就向刘**要钱，刘**给了他2000元，他把钱给了陈*，陈*拿了700元给他，说给陆*200元。后来因为车上位子不够，陈*让徐**带一帮人先走了，他和陈*、刘**等人就步行向赌场外走，在路上，张*打电话给他，陈*拿过电话，对方在电话里约在王*打架，他们没答应，后来约在三环路的便道上打架，陈*又向刘**要了2000元钱，之后，陈*等人到了左岸网吧并从喊来的人中挑了7个人，坐上“小平子”开的面包车去了三环路，他后来坐出租车到三环路绕了一下，看见许多人拿了刀、矛向北边跑。后来他接到陈*电话，说是让“小平子”车来接他们，他就给“小平子”打电话但没有打通，这时又接到陈*电话说看见“小平子”面包车了，并让他告诉刘**说徐**被对方砍伤了，让刘**去奥韵康城单身公寓，后来他联系上刘**并和刘**一起打的去了奥韵康城单身公寓，在公寓里陈*又让刘**给了徐**1000元钱。他当晚住在刘**给开的都市风宾馆一房间，第二天早上陈*和徐**到了他房间说好像出事了。之后他去南京一朋友处玩了几天，回来后通过家人得知那次打架出事了，随后在家人陪同下向公安机关投案。

31、上诉人李大龙的供述证实：2012年8月23日晚九点多，他接到曹**电话，说有事找他，让他去左岸网吧巷口，他去了后看见曹**、徐**、恽星房以及几个不认识的人在那，后来李*也来了，还有一些人也陆续来了，他们分乘四辆出租车到了马**出所附近的一个村子，他看见一辆面包车停在那，陈*从面包车上将打架用的刀、矛往下搬，他们几个人就拿了刀或矛，后来曹**告诉他今天有人来砸刘**赌场，大约等了一个多小时，对方没有人来，陈*就让他们散了，之后他和徐**、曹**、李*、恽星房还有其他不认识的人坐面包车离开了，在回左岸网吧的路上，徐**接到一个电话，说对方打架的人来了，在三环路附近，他们又坐面包车拿好打架用的刀、矛回到左岸网吧巷子口，陈*以及其他人都已经在等他们了，后来陈*说他们这边就去七个人，陈*、蒋**、徐**、曹**就在一起商量挑选去的人，过了一会曹**、李*劝他也去，他碍于面子就去了，他们七个人坐面包车到了三环路，下车后，他们分别拿了刀或矛，李*拿了刀，他拿了矛，因为没有经历过，他和李*就走在后面，其余五个人在对方冲上来后和对方打了起来，打了大约一、二十秒，他们这一方好像要打赢对方了，李*见此情况就从他手中把矛拿走了将自己的刀塞给了他，他见李*冲上去，他也跟着冲了上去，对方的人全部往回跑，其中一个小青年准备拉开停在路边的奇瑞轿车门进去时被李*拦下了，当时李*将那人踹倒在便道花坛上，他们几个人就赶了过来，围着那人打，陈*是最后过来的。大约打了个把分钟就停了。他们打完架后向面包车方向走，那个开面包车的人又开车来接他们，将他们一起送到奥韵康城西大门，他们上楼后不久刘**和蒋**也过来了，刘**、蒋**、陈*和徐**还出去到门外讲话，然后蒋**拿了大约一、二千元给徐**，徐**分别给了他以及曹**、李*、恽星房以及他不认识的一个人100元，后来他和李*先离开了，8月25日听说打架出事了，他在父母陪同下向公安机关自首。

32、上诉人许**的供述证实：2012年8月23日晚，张*让他喊人准备打架，他喊了四个人到了三环路上和对方七个人斗殴，当时他们之一方共有二十多人，手里都拿着刀或矛，斗殴时张*和张**等人跑在前面，他和其他人紧随其后。双方接近的时候停顿了一下，之后双方都拿着刀或矛互砍，当时他拿着把长矛，和对方接触时被冲散了，随后他们这一方有几个人就往回撤，他也往回撤，一直跑到卜家店附近，后来他给张**打电话没有打通，当时有人打电话过来说张**被对方追到，被打得快不行了，后来他就打的回家了。

33、原审被告人徐**的供述证实：2012年8月23日晚，他和陈*、曹**、陆*等在外吃饭，陈*接到蒋**电话说刘**赌场有人闹事，让喊二、三十人一起过去，还答应给钱，他听后说行，便对曹**说赶快打电话喊人，曹**听后便打电话喊人，他也打电话喊人，在他们打电话喊人时陈*坐出租车先走了，后来他们电话联系在在马塘派出所附近汇合，之后他们分乘出租车跟着陈*的车到了一个比较偏僻的地方，他们下车后看见陈*旁边放着好多刀、矛，他们二十人就过去拿着刀、矛在旁边站着，大约等了一个多小时，他实在等不及了就走告诉陈*说想走，刘**说要安排车子送他们走，陈*让他们先走，把刀、矛带到车上，到时电话联系。车子由“小*子”开的。还没走多远，他接到陈*电话说对方约在三环路再干，他同意了，面包车将他们送到左岸网吧附近后他们就在网吧附近等，面包车又去接陈*等人了，陈*来了后给了他1000元并让他挑几个能打架的人，并称刘**已答应只要打赢即使出了事由她负责。他就对大家说愿意打架的都站出来，大家都很踊跃，后来他在曹**指点的人中挑了两个人，陈*也挑了一个，后来他又喊了曹**和恽星房，他们一共七个人上了“小*子”开的面包车，到了现场后他们七个人拿着刀和矛下了车，走了一段路，对方看见他们便冲了过来，还大声嘘着，在相距几米远的地方对方停了下来，他看见对方大概有二、三十人，手里拿着矛和砍刀，双方快要接近的时候，他们七个人就拿刀和矛与对方撕打，对方见他们这方较猛就往后退，被他们冲散了，他们就在后面追，其中一个壮壮的小青年被他们六个人追上，陈*因为年纪大，跑不动，没有追上来。他们六个人就抓住那小青年用矛和砍刀向他下半身戳，他见那小青年还拿着矛就夺了过来，后来陈*说算了，他们便顺着马路往回赶，他们一直走到小*子”面包车旁边。路上他听曹**说自己用矛戳得很深，并用手比划着，他也说自己戳了好多下，但都不深，他推测可能是矛头不锋利的原因。“小*子”开面包车载着他们往回走，他让“小*子”将车开到奥韵康城单身公寓，在车上陈*给刘**打电话让她到奥韵康城单身公寓来，他们几个人上楼后约半小时刘**与蒋**来了，刘**说要带他们出去吃东西，他们没去，刘**离开公寓之前还问钱是否够，后来给了蒋**1000元，蒋**在门口把钱给了他，他分给除陈*以外的每人100元。后来听说打架出事了，他和陈*联系后与刘**聚在一起商量怎么办，决定先去陆*家的别墅躲一下，当天下午就在别墅里被公安机关抓获了。

34、原审被告人曹**的供述证实：2012年8月23日晚，他和陈*、徐**、陆*等人一起吃饭，后来陈*说刘**赌场有事需要去一下，他就打电话喊了李**、李**人，并让他们在左岸网吧见面集合，之后蒋**开车来接他、陈*、陆*去了左岸网吧，但陈*未在网吧下车，蒋**又开车送陈*去拿打架用的刀和矛。同时徐**打的去接他所喊的人，这样徐**、李*、李**等人都到了左岸网吧，然后他们分乘四辆出租车到马塘派出所附近再与陈*汇合一起到了南山岔路口那里，他下车后看见路边放了一把刀六把矛，他拿了一把矛，当时岔路口还有面包车，他推测是陈*弄来的，等了大约一个小时，就有人上面包车了，他以及徐**、李**、李*、陆*等人也上了面包车到了左岸网吧。后来陈*与对方约在三环路和利民东路岔路口那打架，于是陈*和他、徐**、李**、李*、恽星房、李*7个人坐面包车到了三环路，不一会就看见对方黑压压的一片拿着刀、矛从前面冲过来，他们几个人迎着冲了过去，相互砍了起来，当时对方有二、三十人，砍了几十秒，对方就往后撤，他们就追，开始陈*冲在最前面，后来他跑不动了，在他前面的有李**、李*、李*、恽星房、徐**，陈*在他后面，对方当时有个人往停在路边的奇瑞A3车上跑，可能车门锁坏了未能上车，结果被李**等人拉住了，他也冲上去，他冲上去时那个人已坐在地上，他用矛向那人头和腿上砍、戳，其他人也在砍他，后来那人请求别砍了，他们就停了下来，然后边走边跑到面包车边，车子将他们送到奥韵康城单身公寓，过了一会刘**来了，说她搞场子这么多年给人抄掉了以后怎么在河南混，还说打就一定要打赢，然后给了徐**1000元，徐**给了他们每人100元，之后陈*和刘**先走了，他们也就散了。第二天早上他听徐**说被他们砍的人死了，并说要出去躲躲，他感到害怕就回家了。

35、原审被告人李*的供述证实：2012年8月23日晚八九点，他接到曹**电话，说为刘**赌场的事让他去一下，之后他就去了左岸网吧，在网吧他看到了李**、曹**、徐**、蒋**等人，后来他们打的到了马塘镇平山村，到了之后看见刘**、陈*都在，有个人抱着六根矛、一把黑色砍刀，说人手一把，陈*带头拿了一把矛，他以及其他人拿了刀、矛，当时他听见刘**说有人要砸她赌场，他就知道他们是为赌场上的事和对方打架，大约等了两个小时，对方没有来，他们就准备散了，并坐赌场上的接送车到了左岸网吧，后来听徐**说对方好像马上要到了，后来他和陈*、曹**、徐**、李**以及另外两个不认识的人拿过刀、矛上了赌场上的面包车，到了现场他们和对方遇上，对方十几个向他们这边冲，他们迎上去。对方带头的人先和陈*打起来，徐**、曹**还有另外两个人也冲上去和对方打起来，他当时和李**站在一起，看到有人拿矛向他冲过来，他怕吃亏和李**换了矛，李**就拿刀看他们打，后来对方被打退了，很多人都开始跑了，他们便追，他第一个上去追到一个，那人准备上车被他拦下，他用矛砍过去，那人用刀挡住了，他一脚踹过去，那人后退时被绊倒了，这时徐**、曹**还有另外两个人也都冲了上来，李**看见他们追上一个人，也冲了上来，陈*因为跑得慢，还在后面，那人倒地后他上去打了几个嘴巴子，其他人用刀、矛围着砍、戳。陈*赶到后就让别打了，他们就停手了，他看见李**用刀砍了那人后背几下，之后他们就往回走，后来车子接他们离开了现场并把他们送到奥韵康城单身公寓。不久刘**、陈*也来了，刘**、陈*、徐**到外面去了一会，回来时，徐**给了打架的人每人100元，之后他和李**先走了。

36、原审被告人徐**的供述证实：2012年8月23日晚，他和张**应张*邀集参与在三环路上的聚众斗殴。当时他们这一方有二十多人，分别拿了刀或矛，斗殴时在他前面的有张*、张**、彭**等人，双方相遇后持刀或矛互砍，对碰了几下，他们这一方人就往后撤，他看见对方气势汹汹地冲过来拔腿就跑，在逃跑的路上遇见彭**，他俩找了个偏僻的地方躲了一会，当时他听彭**说对方把张**抓到了，拿刀、矛戳他，彭**说完后他们感到所躲藏的地方不安全，又继续往前走，路上彭**还拨打了110电话说三环路有人打架。之后他通过和张*、许**等人打电话确认是张**出事了。

37、原审被告人彭**的供述证实：2012年8月23日晚，他与张*、张**、徐**等人参与了在芜湖市三环路的聚众斗殴，聚众斗殴时他持了一把刀。他于第二天下午三点多在小区门口被公安机关抓获。当时他未如实交待犯罪事实。2012年8月28日侦查员将他传唤至公安机关后如实交待了犯罪事实。

38、原审被告人陆*的供述证实：2012年8月23日，他和徐**、陈*等人在一起时刘**电话联系陈*称有人闹事让其找人帮忙看场子，之后陈*邀集他在内的十几个人去刘**所开设的赌场，因对方未到，刘**安排车辆送他们返回，此后陈*又接到对方电话，双方相约在三环路摆场子打架。他没有去三环路，陈*带了徐**、曹**等人坐面包车去了。第二天早上九点多钟他听到徐**接到陈*电话，陈*在电话里告诉徐**让徐**不要在家待了，赶紧出去躲躲，后来陈*和徐**说到他家躲躲，他同意了，十点多，他和陈*、徐**就住到了他在九里香溪的别墅，下午三、四点时被公安机关抓获了。

39、原审被告人吴*的供述证实：2012年7月份，他和刘**合伙开了一个赌场，搞了一个星期就没有搞了，由刘**一个人经营。2012年8月23日晚8点钟，刘**打电话给他说张*要去砸场子，他后来与张*通了电话，劝张*不要去，张*说不用他管。后来他又打电话告诉刘**说张*晚上要带人去砸场子，并让刘**找车接他去赌场以劝阻张*，刘**开始答应安排车来接，后来刘**又打电话给他让他不要过去了，但他仍然打的过去了，他到了赌场路口后一会儿，就看见来了四辆出租车，下来20多个人，开始他以为是张*带人来了，后看见蒋**，知道那些人是帮刘**看场子的，见此情形，他就自己走了。他后来打电话给张*，并与张*见面了，他让张*不要去，并告诉张*刘**喊了蒋**，带了20多个人，如果去肯定要打起来，出了事怎么搞？但张*讲他不怕刘**喊人，张*还打电话给蒋**，两人在电话里吵了起来，他见劝不住张*又打电话给刘**，让刘**劝阻蒋**不要去王*打架，但刘**不听，他又劝蒋**，但蒋**没有听从他的，还把电话交给了陈*，陈*表示对方砸场子，不来就算了，但是他又约打架，如果不去，以后在平山地区没法混了。他没有办法只好回家睡觉了。案发后刘**约他，他们约好在悠仙美地见面，刚见面就被公安机关抓获了。

二、开设赌场的犯罪事实

上诉人刘**、原审被告人吴*自2012年6月起至8月初，以营利为目的，在芜湖市弋江区弋江嘉园三期后面的拆迁房、平山村“小喜子”家及其附近拆迁房、上诉人蒋*东家等地开设赌场，刘**、吴*每日以“推牌九”的方式邀集苏心彩、徐**、史**等多人赌博，并从中以赢家获利的百分之五比例抽头，每场获利一千至五千元人民币不等。2012年8月中旬起因吴*与刘**产生矛盾，刘**即独自经营赌场至案发。

上述事实有经原审庭审举证、质证的证人苏心彩、徐**的证言、上诉人蒋**、陈*、刘**、原审被告人吴*的供述与辩解证实，上诉人刘**和原审被告人吴*在原审庭审中亦无异议，足以认定。

二审中，上诉人及原审被告人均未提出足以影响本案事实认定的新证据，对原判认定的上述事实、证据，本院予以确认。

对上诉人陈*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，陈*系聚众斗殴的首要分子，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。陈*归案后如实供述自己的罪行，原判已予认定并据此对其从轻处罚。故陈*的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

对上诉人刘**的上诉理由，经查，刘**系聚众斗殴的首要分子，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，原判定性准确，量刑允当。故刘**的上诉理由不能成立。

对上诉人的恽星房上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，恽星房等人共同实施伤害张**的犯罪行为，致张**死亡，应对张**的死亡结果承担的刑事责任，原判以故意伤害罪对其定罪准确。恽星房虽系主动投案，但未能如实供述其犯罪事实，不构成自首。故恽星房的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

对上诉人许**的上诉理由，经查，许**未能提供证据证明其二审期间积极赔偿被害人亲属的经济损失。故许**的上诉理由不能成立。

对上诉人张*的上诉理由，经查，张*积极邀集多人参与聚众斗殴，在共同犯罪中系主犯，原判据此对其定罪量刑并无不当。故张*的上诉理由不能成立。

对上诉人蒋**的上诉理由，经查，他在接到刘**的电话后，主动打电话给陈*，并要求陈*邀集人员参与斗殴，行为积极主动，原判据此认定其为主犯并无不当。蒋**案发后投案自首，原判已予认定并据此对其从轻处罚。故蒋**的上诉理由不能成立。

对上诉人的李**上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李**案发后投案自首，认罪、悔罪，并取得了被害人亲属的谅解，原判已予认定并据此对其减轻处罚。故李**的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

本院认为

本院认为：上诉人刘**、陈*、恽星房、张*、许**、蒋**、李**、原审被告人徐**、曹**、李*、徐**、彭**无视国法，组织或参与聚众持械斗殴，系共同犯罪。徐**、恽星房、曹**、李*、李**在聚众斗殴过程中致被害人张**死亡，应以故意伤害罪定罪处罚；刘**、陈*作为聚众斗殴的首要分子，在聚众斗殴过程中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，亦均构成故意伤害罪。张*、蒋**、许**、徐**、彭**积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；原审被告人陆*明知是犯罪的人仍提供隐藏场所，其行为构成窝藏罪。刘**及原审被告人吴*以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。刘**一人犯数罪，应予数罪并罚；陈*在保外就医期间又犯新罪，亦应数罪并罚。在聚众斗殴过程中张*、蒋**起主要作用，系主犯；许**、徐**、彭**系从犯，予以从轻处罚。彭**、李*、李**、蒋**、徐**、彭**均依法构成自首，可以从轻或减轻处罚。陈*、刘**、徐**、张*、许**、陆*、吴*到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。恽星房虽能主动向公安机关投案，但其至一审庭审结束前未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。曹**、李*、李**在犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法可以减轻处罚。曹**、李*、李**、徐**认罪、悔罪，并获得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚；刘**、徐**、彭**、恽星房、张*、蒋**亦认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。徐**、彭**犯罪情节较轻，对其二人可宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二Ｏ一三年十一月四日