陈*、刘*等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人陈*、刘*、童*犯开设赌场罪一案，于2015年6月5日作出（2015）铜官刑初字第00048号刑事判决。被告人陈*、童*不服，提出上诉。本院于2015年7月3日受理、立案后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆**、代理检察员张**出庭履行职务，上诉人陈*、童*及其辩护人黄思程、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月，被告人陈*在本市长江路人民电影院二楼出资经营铜陵市鑫泰娱乐城。2014年7月-8月，陈*雇佣被告人童*、刘*分别担任该娱乐城主管和技术员。同年8月，陈*指使刘*在经市文化局检验合格的游戏机内安装赌博程序供他人赌博，并安排童*负责赌场经营管理。2014年9月25日晚，公安机关对鑫泰娱乐城进行检查，现场查获6名参赌人员及三被告人，扣押潘金莲、水浒传、空战英豪等游戏机共26台。经鉴定，查扣的电子游戏机中有20台具有赌博功能，属赌博机。

一审法院认为

原判认定上述事实，被告人陈*、童*、刘*在一审庭审过程中均无异议，且有现场勘验检查笔录及照片、证人张*、周*、章*、王**、杨*甲、管*、钱*、胡*、王**、吴*、孙*、杨*乙、桂*、阮*的证言，被告人的供述、辨认笔录及照片、行政处罚决定书、扣押物品清单、具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告、童*刑事判决书、视听资料、户籍资料等证据证实，足以认定。

原判认为：被告人陈*以营利为目的，在其经营的娱乐场所设置20台赌博机供他人进行赌博，被告人童*、刘*明知陈*开设赌场，仍接受聘用为赌场经营提供管理和技术支持，三被告人的行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，陈*是赌场的开设、受益者，起主要作用，系主犯，童*、刘*为赌场提供管理和技术支持，起辅助作用，系从犯。童*有故意犯罪前科，现又重新犯罪，主观恶性较深，酌情从重处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且犯罪情节一般，均依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人童*犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘*犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币四千元；查扣的二十台赌博机予以没收。

二审请求情况

上诉人陈*及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人经营游戏机仅一个月，一直亏损，涉案金额很小，造成的社会危害性较小，犯罪情节较轻，归案后始终如实供述，自愿认罪，无前科。综上，原判量刑过重，依法应对其减轻处罚并适用缓刑。

二审答辩情况

上诉人童*及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人确实参与了有赌场性质的鑫泰娱乐城的管理工作，但其受雇于陈*每月仅领取固定工资2000元，没有领取高额管理工资，其行为虽然违法但不构成开设赌场罪的共犯；即便其行为构成犯罪，也应从轻处罚；其距上次犯罪刑满释放已十年有余，原判对其酌情从重处罚不适用缓刑违背罪责刑相适应原则。综上，原判适用法律错误，量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。

检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案中，陈**鑫泰娱乐城法定代表人，安排他人在游戏机内安装赌博程序、雇佣人员负责管理、经营等，赌场收益也归其所有，在共同犯罪中系主犯，不属于犯罪情节较轻，原判已充分考虑其具有坦白情节，对其从轻处罚，量刑适当；童*受陈*聘请，不仅负责赌场的人员管理，还负责利用遥控器对游戏机在赌博画面和正常画面之间进行切换，以及为参与赌博人员兑换现金，其行为属于对赌场实施经营管理，并非仅起到“参与赌场管理”的帮助和辅助作用，原判认定其系从犯不当，但对其量刑基本适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：原判认定上诉人陈*、童*及原审被告人刘*开设赌场的事实，上诉人陈*、童*及其辩护人在二审期间均不持异议，并有经一、二审庭审出示、质证的现场勘查笔录及照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解、检验报告、视听资料等证据证明，足以认定，本院予以确认。

针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据和相关法律规定，评述如下：

对于上诉人陈*及其辩护人提出的量刑过重的意见。经查，本案中，陈*在其开设的鑫泰娱乐城内设置赌博机组织赌博活动，在共同犯罪中起组织、指挥作用系主犯，原判对其量刑时已充分考量其具有坦白情节，予以从轻处罚，量刑并无不当。因此，陈*及其辩护人的意见，不能成立；检察员出庭意见予以采纳。

对于上诉人童*及其辩护人提出的无罪的意见。经查，童*及其辩护人提出其受雇于陈*每月仅领取固定工资2000元属实，但是童*受陈*雇请，不仅负责对赌博机场所内其他雇佣人员进行管理，还直接实施利用遥控器对游戏机在赌博画面和正常画面之间进行切换，为参与游戏机赌博人员兑换筹码支付现金。其不仅参与了赌场管理，还为陈*利用赌博机开设赌场提供了直接帮助，其行为符合《最**法院、最高人民检察院、**安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项规定的“提供其他直接帮助的”的情形，应当以开设赌场罪的共犯论处，鉴于其在共同犯罪中起次要作用系从犯，结合其认罪态度，原判对其从轻处罚，量刑适当。因此，童*及其辩护人的意见，不能成立；检察员关于量刑基本适当的出庭意见予以采纳。

本院认为

本院认为：上诉人陈*以营利为目的，在其经营的娱乐场所设置20台赌博机供他人进行赌博；上诉人童*明知陈*开设赌场，而为他人利用赌博机开设赌场提供直接帮助；原审被告人刘*明知陈*开设赌场，而提供技术支持，三人行为均构成开设赌场罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈*系主犯，依法应当按其组织、指挥的全部犯罪处罚；童*、刘*系从犯，依法应当从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈*、童*及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立；检察员提出维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月二十日