金某某等开设赌场二审刑事判决书

审理经过

安徽**民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人刘**、徐**、金某某等犯开设赌场罪一案，太**民法院于2015年3月12日作出（2015）太刑初字第00032号刑事判决，原审被告人金某某不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

一审法院查明

原判认定：2014年6月下旬，被告人徐*乙伙同徐*甲、刘**、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、金某某、陈*、周*（在逃）、王某某（在逃）、孟某某（另案处理）、吴某某（在逃）、陈*甲（另案处理）等人在太湖县晋熙镇梅河村前屋组汪**户、晋熙镇岔路村上屋组周*华户、城西乡界址村尤术组洪*威户开设“台板庄”赌场共五场，其中徐*乙、徐*甲、刘**、刘*乙、陈*各参与五场，刘**、金某某各参与四场，柯某某参与三场，郑某某参与两场，邀集大量社会人员参赌。赌博方式是由一人坐庄，其他人“钓蛤蟆”（闲家押注）参与赌博，庄家推庄最低不低于5000元，“钓蛤蟆”最低下注200元，全部以现金支付，每场赌资数十万元，徐*乙等人在庄家上庄、通吃、满庄时，各抽取10%的台费。至案发共获取非法利益28万余元，用于开设赌场股东的分红、参与钓蛤蟆人员的费用、租用场地及车辆、购买赌博用具及其他物品、雇请人员工资等。

原判依据证人盛某某、赵某某等证言及各原审被告人供述等证据认定上述事实。

一审法院认为

原判认为：被告人徐*乙伙同徐*甲、刘**、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、金某某、陈*等人为他人赌博提供场地和用具，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。刘**在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐*甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；徐*乙、柯某某、郑某某、刘*乙、金某某、陈*归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；各被告人庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚；刘**、徐*乙、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、陈*积极退交违法所得，亦可酌情从轻处罚。根据徐*乙、徐*甲、刘**、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、金某某、陈*的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对徐*乙、徐*甲、刘**、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、金某某、陈*依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对刘**依照《中华人民共和国刑法》第七十七条，对徐*甲依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对徐*乙、柯某某、郑某某、刘*乙、金某某、陈*依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对郑某某依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、撤销太湖县人民法院（2013）太刑初字第00104号刑事判决书对被告人刘**犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）宣告缓刑部分。二、被告人刘**犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；与被告人犯开设赌场罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人徐*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万五千元。五、被告人徐*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人刘*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元。七、被告人陈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元。八、被告人刘**犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人柯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人刘**退交的存放于本院的违法所得10000元，被告人徐*乙退交的存放于本院的违法所得24800元，被告人刘*乙退交的存放于本院的违法所得19500元，被告人陈*退交的存放于本院的违法所得4100元，被告人刘**退交的存放于本院的违法所得2800元，被告人柯某某退交的存放于本院的违法所得11000元，被告人郑某某退交的存放于本院的违法所得2000元，均予以追缴。十二、继续向被告人金某某追缴违法所得10000元。十三、随卷移送的意见箱一个，予以没收。

二审请求情况

宣判后金某某不服上诉称，上诉人在犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判对此未予认定。上诉人归案后认罪态度良好，二审中愿意退缴违法所得，请求二审法院对上诉人依法从轻处罚。

金某某的辩护人提出与上诉人上述上诉理由相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明：2014年6月下旬，被告人徐*乙伙同徐*甲、刘**、柯某某、郑某某、刘**、刘*乙、金某某、陈*、周*（在逃）、王某某（在逃）、孟某某（另案处理）、吴某某（在逃）、陈*甲（另案处理）等人在太湖县晋熙镇梅河村前屋组汪**户、晋熙镇岔路村上屋组周*华户、城西乡界址村尤术组洪*威户开设“台板庄”赌场共五场，其中徐*乙、徐*甲、刘**、刘*乙、陈*各参与五场，刘**、金某某各参与四场，柯某某参与三场，郑某某参与两场，邀集大量社会人员参赌。至案发共获取非法利益28万余元，用于开设赌场股东的分红、参与“钓蛤蟆”人员的费用、租用场地及车辆、购买赌博用具及其他物品、雇请人员工资等。

上述事实，上诉人金某某无异议，且有经原审庭审举证质证的证据证实，故对原判认定的事实和证据应予确认。

针对金某某提出其应系从犯的上诉理由，经查，上诉人与其他各原审被告人在犯罪中分工虽有不同，但作用基本相当，不宜区分主从犯，原判对此认定正确，上诉人的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见不能成立，依法不予采纳。

本院认为

本院认为：上诉人金某某及原审被告人徐**、徐**等人为他人赌博提供场地和用具，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。刘*甲在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐**被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。徐**、柯某某、郑某某、刘*乙、金某某、陈*归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各被告人庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘*甲、徐**、柯某某、郑某某、刘*丙、刘*乙、陈*积极退交违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。二审中鉴于金某某积极退交违法所得，有一定悔罪表现，可在原判基础上对其从轻处罚。原判在刘*甲等原审被告人已退交违法所得的情况下，仍判决对其违法所得予以追缴的表述不当，依法应予纠正。对各原审被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对刘*甲依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，对徐**依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对徐**、柯某某、郑某某、刘*乙、金某某、陈*依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对郑某某依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00032号刑事判决第一项至第三项、第五项至第十项、第十三项，即撤销太湖县人民法院（2013）太刑初字第00104号刑事判决书对被告人刘*甲犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）宣告缓刑部分；被告人刘*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，与刘*甲犯开设赌场罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人徐*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元；被告人徐*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人陈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人刘*丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元；被告人柯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；随卷移送的意见箱一个，予以没收。

二、撤销安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00032号刑事判决第四项、第十一项、第十二项。

三、上诉人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万五千元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2015年7月13日，罚金自收到本判决之日起一个月内缴纳）

四、原审被告人刘*甲退交的违法所得10000元，原审被告人徐**退交的违法所得24800元，原审被告人刘*乙退交的违法所得19500元，原审被告人陈*退交的违法所得4100元，原审被告人刘*丙退交的违法所得2800元，原审被告人柯某某退交的违法所得11000元，原审被告人郑某某退交的违法所得2000元，上诉人金某某退交的违法所得10000元均予以没收，上交国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月五日