杨某某、徐某某开设赌场二审刑事裁定书

审理经过

安徽**民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人杨**、徐*福犯开设赌场罪一案，于2014年12月12日作出（2014）潜刑初字第00134号刑事判决。原审被告人杨**、徐*福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员杨**出庭履行职务。原审被告人杨**、徐*福到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：自2014年1月中旬以来，被告人杨**、徐**以营利为目的，租赁潜山县梅城镇八一村陈圩组1号陈**住宅，开设赌场，聚众赌博，雇请张**、廖**、华某某为该赌场望风，雇请谢*东在该赌场内负责抽头渔利收取“红子”，雇请韩**在该赌场内负责安排参赌人员坐方赌博、分配抽头渔利等事务，雇请汪**在该赌场维持秩序、望风、监督其他人员是否在岗，雇请程*桃驾车接送参赌人员，雇请储*见在赌场内收取“红子”、监督及巡查其他工作人员是否在岗，雇请林*雨看守抽“红子”的箱子。

该赌场的参赌人员用麻将中的筒子、白板及两粒骰子砸“二八杠”比点子大小进行赌博，四人坐主方，轮流做庄家，一百元起打，上不封顶，其他人员可以在庄家之外的另外三个主方面前放钱“钓鱼”参赌，庄家每次“满庄”时赌场内负责抽“红子”人员从庄家赢得的现金中按比例收取“红子”，为赌场抽头渔利。杨**、徐**为鼓励参赌人员坐主方赌博，规定坐主方人员坐满一场后可参与分得“红子”。每场赌博结束后，韩**与林*雨先从“红子”中提出2000元作为赌场的费用开支，随后按五股平均分配，开设赌场的杨**、徐**分得一股，坐主方的四个人每人分得一股，杨**、徐**所分得的一股“红子”及所提出的赌场费用2000元除掉发放工资及支付相关费用后剩余的钱，均由林*雨保管，交给杨**和徐**。

该赌场自开设以来，每天开设的场次不同，最多时一天开设三场即下午场（约自14：30开始）、夜场（约自19：00开始）、午夜场（约自23：00开始），最少时一天开设一场，每场赌博四小时。2014年1月25日夜场，该赌场组织涂某春、郑**等人赌博，共抽头渔利12000元；2014年1月26日下午场，该赌场组织刘*、芮*合等人赌博，共抽头渔利10500元；2014年1月26日夜场，该赌场组织涂某华、刘*、胡**等人赌博，共抽头渔利8500元；2014年1月26日午夜场，该赌场组织涂某春、郑**、聂*、刘*风等人赌博，潜山县公安局于27日凌晨将该赌场查获，现场缴获抽头渔利1300元，抓获涉案人员26人，缴获赌资41545元（含缴获的“红子”1300元），作案工具麻将筒子、骰子一副、通讯工具对讲机一台，抽头箱一个、验钞机一台。

原判列述认定上述事实的证据有：

1.物证及随案移交物品清单。

2.书证（1）受案登记表及立案决定书；（2）拘留证及拘留通知书、逮捕决定书及逮捕证、逮捕通知书；（3）户籍证明及身份证明；（4）归案经过；（5）潜山县人民法院（2012）潜刑初字第00103号刑事判决书；（6）潜山县公安局潜*（源潭）行决字（2011）第160号行政处罚决定书、潜*（刑）行决字（2011）第183号行政处罚决定书；（7）租房协议；（8）通话清单；（9）潜山县公安局作出的回避决定书及出具的情况说明；（10）安徽省潜山县人民检察院潜检刑不诉（2014）21至28号不起诉决定书。

3.证人陈**、杨**、涂某春、刘*、郑**、芮*合、胡**、方*应、徐**、储*节、陶**、叶*中、操**、涂**、杨**、贾**、何某苗、许**、江*荟、汪**、夏**、汪**、江*荣、潘*、李**、孙*进、刘*、夏**、徐**、汪**、林某雨、韩*云、华某某、廖**、程**、谢*东、汪**、张**、储*见的证言。

4.被告人杨**、徐**的供述与辩解。

5.勘验、检查笔录、辨认笔录及照片

（1）检查证、检查笔录及扣押清单。

（2）辨认笔录：陈**、谢*东、张**、汪**、刘*、贾**、徐**的辨认笔录；涂某春、华某某、程**、廖**、谢*东、张**、汪**指认现场笔录及照片。

一审法院认为

原审法院认为：被告人杨**、徐**以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人杨**系国家机关工作人员，开设赌场，应从重处罚。被告人徐**因犯赌博罪被刑事处罚后，又犯开设赌场罪，主观恶性较深，应从重处罚。被告人杨**、徐**辩解自己没有开设赌场，以及被告人杨**的辩护人辩解指控杨**犯开设赌场罪证据不足，罪名不能成立，应宣告杨**无罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人杨**、徐**犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最**法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项、《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人杨**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元。二、被告人徐**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元。三、追缴被告人杨**、徐**抽头渔利违法所得31000元。四、随案移送的作案工具麻将筒子、骰子一副、通讯工具对讲机一台，抽头箱一个、验钞机一台，予以没收。五、潜山县公安局现场缴获的赌资41545元，由其依法处理。

二审请求情况

被告人杨**上诉提出，1.原审法院认定的事实不清、证据不确实、不充分。证人证言之间和证言本身自相矛盾，不合常识，未经查证核实；对其申辩、反证的证据和运用侦查措施获取的其他客观证据收集不全面、不完整，甚至隐匿，尤其证实其没有实施开设赌场犯罪的关联性证据未收集。认定其在共同犯罪中的地位、作用等事实不清，认定赌博事实与开设赌场相关的具体事实不清，尤其认定抽头渔利、赌资（比如张**现场抓获时搜身现金的来源、用途等）的事实，未经查证核实。2.原审法院认定案件事实的证据中大量存在非法方法收集的证据和有非法方法嫌疑收集的证据。3.原审法院认定案件中侦查回避事实不全面、不公正。

被告人徐**以一审量刑太重为由提出上诉。

出庭履行职务的检察员认为，上诉人杨**、徐**以营利为目的，租用他人房屋为参赌人员提供场所，聘用相关人员为赌场提供望风、接送参赌人员、提供饮食等服务，并从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。本案有证人证言，相关检查笔录、辨认笔录、指认笔录以及手机通联记录等相关证据与证人证言相互印证，且在二审期间上诉人徐**承认其与杨**合伙开设赌场，并找来储某见、林某雨为其赌场提供服务。这些证据均证实杨**、徐**合伙开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分。二上诉人的上诉理由均不能成立。本案所有证据均由侦查人员依法获取，符合证据三性要求，对于杨**提出的回避请求，侦查机关亦在法定期限内作出有关决定，符合刑事诉讼法的规定。上诉人杨**身为公安民警，在曾经因赌博被行政处罚两次之后仍不思悔改，开设赌场聚众赌博，造成恶劣的社会影响。案发后，拒不交代犯罪事实，拒不认罪，毫无悔罪认罪之心，一审法院依法对其从重处罚，量刑适当。上诉人徐**在2012年11月因犯赌博罪被判处管制四个月，并处罚金二万元，时隔仅一年余，其又与杨**合伙开设赌场，说明其主观恶性较深，一审法院综合全案情况对其从重处罚量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：自2014年1月中旬以来，被告人杨**、徐**以营利为目的，租赁潜山县梅城镇八一村陈圩组1号陈**住宅，开设赌场，雇请工作人员维持赌场运转，进行聚众赌博。分别雇请张**、廖**、华某某望风，谢*东负责收取抽头渔利“红子”，韩**负责安排参赌人员坐方赌博、分配抽头渔利等事务，汪**维持赌场秩序、望风、监督其他人员是否在岗，程*桃驾车接送参赌人员，储*见收取“红子”、监督及巡查其他工作人员是否在岗，林*雨看守抽“红子”的箱子。

该赌场的参赌人员用麻将中的筒子、白板及两粒骰子砸“二八杠”比点子大小进行赌博，四人坐主方，轮流做庄家，一百元起打，上不封顶，其他人员可以在庄家之外的另外三个主方面前放钱“钓鱼”参赌，庄家每次“满庄”时赌场内负责抽“红子”人员从庄家赢得的现金中按比例收取“红子”，为赌场抽头渔利。杨**、徐**为鼓励参赌人员坐主方赌博，规定坐主方人员坐满一场后可参与分得“红子”。每场赌博结束后，韩**与林*雨先从“红子”中提出2000元作为赌场的费用开支，随后按五股平均分配，开设赌场的杨**、徐**分得一股，坐主方的四个人每人分得一股。杨**、徐**所分得的一股“红子”及剩余的钱，均由林*雨保管，交给杨**和徐**。

该赌场自开设以来，每天开设的场次不同，最多时一天开设三场即下午场（约自14时30分开始）、夜场（约自19时开始）、午夜场（约自23时开始），最少时一天开设一场，每场赌博四小时。2014年1月25日夜场，该赌场组织涂某春、郑**等人赌博，共抽头渔利1.2万元；2014年1月26日下午场，该赌场组织刘*、芮*合等人赌博，共抽头渔利1.05万元；2014年1月26日夜场，该赌场组织涂某华、刘*、胡**等人赌博，共抽头渔利8500元；2014年1月26日午夜场，该赌场组织涂某春、郑**、聂*、刘*风等人赌博，潜山县公安局于27日凌晨将该赌场查获，现场缴获抽头渔利1300元，抓获涉案人员26人，缴获赌资41545元（含缴获的“红子”1300元），作案工具麻将筒子、骰子一副、通讯工具对讲机一台，抽头箱一个、验钞机一台。

上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：

（一）物证（随案移交物品清单），证实现场查获及随案移交的赌场用于赌博的工具麻将筒子、骰子各一副，通讯工具对讲机一台，抽头箱一个，验钞机一台。

（二）书证

1.受案登记表、立案决定书及强制措施等相关文书，证实潜山县公安局于2014年1月27日凌晨对本案赌场进行查获，现场共缴获赌资四万余元，参赌人员约二十人。当日以涂某春等人涉嫌赌博立案侦查，并对相关涉案人员采取相应的强制措施。

2.户籍证明及身份证明，证实杨**、徐**均已达刑事责任年龄；杨**系潜山县公安局交通管理大队宣传教育中队民警，国家公务员。

3.归案经过，证实杨**于2014年2月4日主动到潜山县公安局城关派出所，同日被刑事拘留；徐**于2014年2月9日被抓获归案。

4.前科劣迹材料

（1）潜山县公安局行政处罚决定书二份，证实杨**于2011年6月24日因赌博被潜山县公安局处罚款500元；于2011年9月28日因组织、邀集他人赌博被潜山县公安局处行政拘留十四日、罚款3000元。

（2）刑事判决书，证实徐**于2012年11月20日曾因犯赌博罪被潜山县人民法院判处管制四个月，并处罚金2万元。

5.租房协议，证实陈*宾家的房屋于2014年元月18日出租，租期一年，年租金1.2万元。乙方即承租人的签名是“韩**”。

6.通话清单，证实杨**所使用的号码为18955697151的手机自2014年1月10至1月27日杨**与徐**等人的通话情况。

7.潜山县公安局的回避决定书及出具的情况说明，证实潜山县公安局应杨**申请，对办理杨**涉嫌开设赌场罪的侦查人员江*、徐*、胡*决定回避；以上三名侦查人员在回避决定作出前所进行的诉讼活动有效。

8.安徽省潜山县人民检察院潜检刑不诉（2014）21号-28号不起诉决定书，证实潜山县人民检察院决定对本案同案的韩**、储*见、张**、程**、汪**、谢*东、廖**、华某某不起诉。

9.杨**、徐**开设赌场案涉案人员处理情况表，证实公安机关对到该赌场的参赌人员予以行政处罚情况。

（三）证人证言

1.证实房屋出租情况的证人证言

（1）房主陈**的证言，证实其通过杨**将房子租给他人。腊月十二日交房，腊月十八日协议签订，房租写的是1.2万元。协议上只有他和姓韩的女子两人名字。姓韩的女子讲这个房子是她姐夫租的，她姐夫也姓杨。

（2）杨**的证言，证实2013年12月底，杨**找他租一间靠近开发区的房子用于打牌。他和陈*宾谈好，杨**将1.2万元房租给他后，腊月初十日，他与陈*宾、杨**三人在陈老房子里将钥匙交给杨**。腊月十八日签订租房协议，杨**在协议上签的一个女子的名字。杨**与他联系是用18955697151的号码。

上述陈**、杨**的证言证实房子是由杨**租用，租金由杨**支付。

2.杨**、徐**安排为赌场提供相关服务人员的证言

（1）韩**的证言，证实赌场于2014年1月10几号开始直至26日，在潜山县八一开发区皖公神像旁边坝头上第一户人家。房子是杨**与陈**联系的，杨**讲协议上签的是她的名字。赌场是杨**与徐**合伙开的。赌场从来没有打过麻将，就是砸二八杠赌博。她代表杨**在场内主持一些事务，如打扫卫生、管理赌具、分配抽头“红子”、支付做事人员的工资、催促参赌人员到赌场。徐**请他的侄子林*雨和外甥储*见在场内代表他主持事务，林*雨主要和她一起分配“红子”及收徐**所得的股份钱。程*桃、廖**、华某某、张**、谢*东、汪**是场内一般做事人员，都是杨**安排的，无股份，拿固定工资。杨**与徐**召集他们开会商量，做事的人在何位置由储*见安排，做事人的工资在每天晚上赌场结束后现场发，林*雨工资由徐**给。徐**讲场内的事情杨**怎么安排他都同意。杨**欠别人许多钱，到赌场后怕别人找他要钱，徐**经常到赌场去。赌场里烧饭的中年妇女是徐**找去的，工资是每烧一次100元，由林*雨支付。

参赌人员是徐**和杨**联系，赌场四方，他俩一人两方，如果有一方人凑不齐，他俩商量。参赌人员有涂某春和她老公刘*、郑**、芮*合、聂*、方*应、徐**、肖**丈夫胡**、涂**、刘*风等人。聂*和胡**为徐**坐方，芮*合与方*应为杨**坐方。她根据杨**给的号码催过帮杨**坐方的人。

赌具是麻将筒子，桌面上现金都是100元票面。赌场上的对讲机是杨**买的交由她保管，使用对讲机是告诉望风人员赌博开始与赌博结束。赌场一天搞三场、有时搞两场、没人时搞一场。每场赌博结束时分“红子”，她和林*雨先提出2000元用于赌场房租、伙食、做事人员工资等费用，然后按五股平均分配，即两个股东得一股，四个坐主方参赌的每人一股。其余的钱由林*雨交给杨**和徐**分配。赌场开设以来每场能抽到万把元。

（2）林**的证言，证实杨**与他姑父徐**合伙开的赌场是2013年腊月开始，他在赌场做了七、八天，看守抽“红子”的箱子。抽头箱的钥匙在韩*云身上，抽头箱的钱由韩*云先提出2000元做开销和工资，然后分成五股，赌场老板的一股放在他身上。由韩*云发做事人员的工资，剩下的钱由他保管，交给在赌场的杨**或徐**其中的一个人。两人都不在场，他和韩*云当面数总数，由他交给徐**，徐**给一部分钱叫他送到杨**在梅城镇市政宾馆的固定房间，交给杨**。抽头的钱没有记账，他和韩*云相互监督，他不得工资，纯属帮徐**的忙，韩*云除掉工资也没得其他的钱。

（3）华某某的证言，证实他听方*应讲杨**开了赌博场。2014年1月15日左右的一天，杨**打电话叫他去赌场上班。第二天，他到车轴寺大桥桥头，张**和韩**将他带到赌场。韩**让张**和他将车上一个大箱子搬到一楼客厅，箱子内有一个验钞机、一个意见箱等物品。韩**安排他、廖**、程**、张**四人的工作，并从张**带来的黑色手提包内掏出四部对讲机，分给他、廖**、张**各一部，程**是从皖公像那儿接人到赌场。储*见负责看赌场上用来装抽“红子”钱的意见箱，当天徐**也在场。晚场结束时，储*见招呼他们进场子，交了对讲机。之后每天都由张**负责收、发对讲机。当晚韩**当面发了工资。韩*每天一场就是100元，搞二场就是300元，搞三场就是500元。这个赌场是徐**和杨**合开的，每场有四方坐方，杨**和徐**各喊二方人坐方参赌，赌场每场抽“红子”钱。他、廖**、张**、程**、韩**五人是杨**安排的，韩**是杨**的人，具体负责赌场上事务。储*见是徐**的人，喊徐**舅舅，在场上收“红子”。徐**天天到赌场，有时一天来赌场好几回。杨**也基本天天去赌场，都是程**接他来。韩**与储*见之间有矛盾，1月17日由谢*东收“红子”钱，储*见在外望风，汪**负责处理场内赌博佬发生纠纷事宜。赌场内是用40粒麻将筒子砸二八杠赌博。参赌人员有方*应、刘*风、芮*合及其老婆、徐*贵、丁**、刘*、聂*、肖**及其丈夫胡**、刘*、何**、汪**和小*。他负责在车轴寺桥头路口望风，对进入赌场内的人员和所有车辆用对讲机向场内呼叫。他在该赌场工作15天左右，得了3000元钱。都是使用18105566982的手机号码与杨**、韩**联系。1月26日晚，他在老位置望风，杨**与徐**也在赌场，赌场被抓前徐**走的，赌场被抓时杨**在他边上。他听到打门声呼张**并讲有人冲场子，杨**就走了。

（4）廖**的证言，证实2014年1月12号或13号，杨**打电话叫他到车轴寺大桥右边坝上第一户人家杨**新开的赌博场望风，并说好工资是一天搞一场100元，搞两场300元，搞三场就是500元。第二天中午他去赌场看到韩**、华某某、张**，韩**给他一部对讲机叫他到坝下精科公司宿舍门口望风，张**和华某某都有一部对讲机，赌场还放着一部对讲机。*某某在车轴寺大桥头望风，他在赌场的右边，赌场对着坝上路有一道门，张**负责看这道门，给参赌人员开关门。韩**负责喊人坐方、买赌场日用品、算账后结给他们工资。谢*东在赌场收“红子”，之前是储*见收“红子”。汪**在赌场打杂及负责对望风人员查岗，程**负责接送参赌人员，两个妇女烧饭。赌场是1月12号或13号开始，到1月26号晚上被捉，一共开了十三、四天。他每天下午都到赌场望风。参赌人员有徐**、方*应、刘**、刘*、芮*合、聂*、徐**、汪**、小*。赌场是用40粒麻将筒子砸二八杠比点子大小进行赌博。每天开场次数不等，有一场、二场、三场的，每场四小时。杨**每天都到赌场去。韩**是赌场工作人员，是杨**的表妹，场子里的好多事都是韩**替杨**出面。

（5）程某桃的证言，证实2013年农历12月上十号，杨**讲他和徐**合伙在八一开发区皖公神像附近开了赌场，让他为赌场接送赌博佬，报酬跟赌场望风人员一样，另外每天给100元油钱。后来他认识了张**、韩*云、廖**、华某某，徐**的外孙储*见，除了储*见外，其余人都是杨**找来的。储*见在赌场上负责抽头收“红子”钱，韩*云负责监督收“红子”。他听杨**电话调度接送赌博佬，有时韩*云也电话调度他接送赌博佬。他接过何**、郑**、丁**、芮*合夫妇等人。他还知道聂*，汪**、李**、涂某春、徐**等人来杨**的赌场赌博。赌场搞了六、七天，韩*云与储*见之间有矛盾，换了谢*东在赌场收“红子”，赌场里闹矛盾，由汪**处理。杨**与徐**经常到赌场去。赌场开了十三、四天，他在赌场工作了十一、二天，实际得了3900元。

（6）张**的证言，证实经人介绍于2014年1月15日前一天起场时去杨*灿开设的赌场上班。他负责在进赌场的铁门处望风，望风人员手上都有对讲机。上班的那几天，看到杨*灿到过赌场。该赌场内每天都有将近二十人，有方*应、郑**、芮*合、胡**、刘*、聂*、涂某春等人。徐**经常到赌场，别人都喊“徐总”。赌场的呼机、验钞机及抽头箱都是程某桃带进的。储*见开始在场内收“红子”、控制场内的呼机，用呼机呼各岗到位和撤岗吃饭的事情。烧饭的林大姐和他说别人要问，就说场子是杨*灿老婆徐*搞的，但徐*没去过，杨*灿去过。

（7）储*见的证言，证实2013年农历12月22日、23日两天，在杨**与徐**合伙开的赌场工作，在皖公像旁边的停车场上指挥车辆并望风，还在赌场上拿过抽头箱子。张**、华某某、廖**和收“红子”的谢*东都是赌场的工作人员。

（8）谢某东的证言，证实他在杨*灿开的赌场干了3天，负责收“红子”。之前是储*见收“红子”。赌场用麻将筒子砸二八杠，100元起推，400元封顶，每天有一至三场。除去赌场中的开销，剩下的“红子”由杨*灿等人分成五份，坐方的四个人和赌场组织者平均分，听说组织者是杨*灿和徐**。徐**每天都到赌场去。2014年1月21日下午是聂*、郑**、刘*风和涂某春坐方。2014年1月23日下午由方*应、聂*、刘*、郑**坐方，他收了两场“红子”（午夜场和夜场），1月24日收了晚上一场，1月25日收了三场。2014年1月26日晚上被捉时，是当天的第三场，涂某春、刘*风、聂*和郑**四人坐方，每个人面前都放着二三千元钱，旁边还有江*荟、操**、杨*成、叶*来等人钓鱼，另外汪**、潘*、李**在旁边等着。他在午夜场收了1300元“红子”，因为公安民警抓赌时抽头箱被碰倒砸开，他将钱放进自己口袋，后被扣押的1370元，其中70元是他自己的。

（9）汪某军的证言，证实2104年1月21日到杨**和徐**开的赌场上班，主要是维持场内秩序，倒茶等。他的工资由杨**发，每天200元，一共做了6天。包括他在内有四个人望风，谢*东在场内收过“红子”。韩*云负责安排坐方和处理“红子”，杨**和徐**自己不出面，一般都是由她负责。赌场是用麻将筒子砸二八杠进行赌博，四人坐方，旁边还有人钓鱼。该赌场股东有五股，杨**和徐**两人一股是固定的股东，另外四个坐方的为四股，哪个坐方哪个就是股东。元月26日晚开了三场，当天午夜场被捉，坐方的主要有涂某春、刘**、聂*、郑**，方*应、芮*合、刘*等人，钓鱼的有“四友”、“何**”、叶*中。

3.参与赌博人员的证言

（1）涂某春的证言，证实2013年腊月20日左右，杨**多次打电话叫她和老公刘*去坐方把赌场撑起来。腊月22日20时左右，她和刘*与杨**联系后开车到车轴寺桥旁边，一个男子主动问话并用对讲机和赌场联系开门。赌场有四个人坐主方砸二八杠赌博，杨**、徐**在赌场内。杨**讲赌场是他和徐**合伙开的，出了事由他们负责。每坐一主方都能分得“红子”，坐主方必须满四小时才能得到一份“红子”。每场赌博结束后，从“红子”里先拿出开销，剩余的分成五份平均分配，坐方的四个人每人一股，他和徐**一股，赌场每天三场分下午场、夜场和午夜场。腊月25日中午，杨**打电话叫他们去坐方。刘*吃了晚饭后过去，她是23时左右去的。杨**和徐**两个人都在赌场。她坐了主方，其他坐方的有刘*风、聂*、一个四十五岁左右男的。江*荟、许*华钓了鱼，何**也在赌场。那晚她输了2000块钱，后来“红子”分了2000块钱。是杨**的亲戚韩*云分的，杨**在现场。腊月26日，刘*下午去了赌场。晚上22时左右她去赌场，坐了午夜场的主方。其他三方是刘*风，聂*，郑**。当天晚上赌博开始前杨**在赌场，警察进入赌场前不久他离开了赌场，徐**那天晚上不在赌场。杨**和徐**不在赌场时，赌场内的事务都由韩*云主持，安排现场坐方、分配“红子”、主方没到打电话催等。赌场里还有收“红子”的谢*东，端茶倒水的胖男子，开院子门的小伙子，大路上还有一个望风的。她两次在赌场都发现潘*在场内。

（2）刘*的证言，证实2013年腊月17日或18日，杨**打电话叫刘*和老婆涂*春去赌场坐方撑场子。腊月22日晚上8点左右，刘*和涂*春电话联系杨**后到车轴寺桥头，廖**指着坝上第一个人家，同时用对讲机喊人开门。张*国开了门，赌场位于一楼客厅，摆着一张桌子，四方坐着四个人，面前放着钱正在用麻将筒子砸二八杠赌博，四周围着将近二十个人，有钓鱼下注参赌的。杨**和徐**也在场上转。杨**说赌场是他和徐**合伙开的，有上十天，所有事由他和徐**负责，每场坐方的都有“红子”钱，坐主方必须满四小时才能得到一份“红子”。每场赌博结束后，“红子”里先拿出开销，剩余的分成五份平均分配，坐方的四个人每人一股。每天有三场，下午场、夜场、午夜场。腊月23日晚上10点，涂*春去了杨**赌场，刘*接涂*春时杨**在赌场。腊月25日中午，杨**打电话叫刘*和涂*春坐下午场。傍晚五点多钟，刘*和涂*春赶到赌场，杨**叫四个人坐方开始赌后离开。涂*春、芮*合、方*应、聂*坐方，边上围着一些人钓鱼。刘*和涂*春坐方都输了2000元钱。期间陆续来了一些人钓鱼参赌，有许**、江*荟。杨**和徐**中途在赌场晃了晃。谢*东看着一个意见箱收“红子”。涂*春说当晚将“红子”算进来她正好持平。散场时杨**叫她第二天坐下午场和午夜场。腊月26日下午1点左右，刘*到赌场，韩*云招呼刘*、方*应、芮*合和戴眼镜的胖女子坐方。后陆续来了十几个人，有人钓鱼，其中有芮*合老婆和一个四五十岁的男子。这场是汪**收“红子”。杨**和徐**过来在边上转转。这场赌博过程中，韩*云数了“红子”钱，先拿2000元付赌场人员工资和吃喝开销，四个坐方的每人分1200元。结束时，四个坐方的每人又拿了500元，这场每人分得1700元，还有1700元是杨**和徐**俩的，在韩*云身上。晚饭后，刘*和芮*合、黄**、胡**坐方，期间芮*合表弟换着坐方，四周围有将近三十人，有二十几个人都钓了鱼，有江*荟、汪**、操某霞、涂*华、郑**和她丈夫陶**、许**，还有两、三个人接庄。这一场是谢*东收“红子”，韩*云分给坐方的每人2200元。刘*在场分“红子”时，杨**和徐**有时在场，但不参与数钱和在场分。午夜场时还是韩*云喊涂*春、聂*、刘*风、郑**四个人坐方。

（3）郑**的证言，证实2014年元月23日晚上11点左右，杨**或是徐**打电话喊她去赌场，赌场的车子带她到皖公像旁车轴寺大桥边坝头上第一户人家。一楼客厅中围着好多人在坐庄赌博，她在旁边钓鱼，输到几千元钱时接庄坐，当时坐庄的有涂某春、聂*、“四眼”。赌场是杨**和徐**开设的，因为每一次都是他俩叫她过去赌博。谢*东在赌场内负责抽“红子”，每场结束时，由杨**的表妹韩**分配“红子”钱，先提出2000元做赌场开销，剩下的“红子”做五股平均分配，分别给开赌场和四个坐主方的，杨**一直是赌场带场的人，坐方的能分到“红子”钱是杨**和徐**为了鼓励大家都坐方参赌而想出来的方式，杨**和徐**分一股或两股。元月24日晚上，杨**或徐**又打电话喊她去赌场。她先钓鱼输了，接庄坐方。她坐方时有刘**、聂*。那天晚上她输了两千多元钱。元月25日晚上，她先在赌场钓鱼，下半夜，她老公和聂*及另外两个人坐庄，她接老公的庄坐方，她夫妻一共输了3000多元钱，这次她分得2000元“红子”钱。元月26日晚上11点多钟，徐**发短信叫她到赌场玩。车子接她到赌场后，她接庄坐方，当时带了1.2万元现金，坐方的有涂某春、刘**、聂*，大概半个小时，警察来了。

（4）芮*合的证言，证实2014年元月份，杨**的表妹韩**打电话叫其去她姐夫杨**的赌场坐方，还说赌场是杨**和徐**两个人组织的。2014年1月26日下午两点多钟，一个牌照尾数为“178”江淮越野车接他和老婆到赌场。他和刘*、方*应、另外一人坐主方。赌场分三场，分别是下午场、夜场和午夜场。赌场里有收“红子”的谢*东、开门望风的张**、望风的廖**、还有一个外围望风的小伙子，汪**在场内做做小事有时协调场内纠纷，韩**主持场内事务，主方没到时她催催，并负责分“红子”，储*见在场内看“红子”，作用和韩**差不多，是徐**安排进去的。杨**在场内事务由韩**出面，徐**在场内事务由储*见出面。那天他输了2000元，分“红子”得了1700元。下午4点左右，韩**从抽头箱里面取出2000元作赌场费用，剩下的做五股分，每股1200元，四个坐主方的每人一股，韩**代表开设赌场的分一股。下午6点赌博结束时，韩**将抽头箱里的钱分五股每股又分得500元。分“红子”时，杨**和徐**不在当面。他以前也去过该赌场三、四次，都是去钓鱼。前几次坐主方的有聂*、刘*风、涂**、涂某春、黄**等人。那天下午，他和储*节为算账的事情发生争执，杨**和徐**从隔壁房间出来劝和。

（证实1月26日下午场赌博提取“红子”钱1700元5＋2000元u003d10500元，与刘*的证言一致。）

（5）胡**的证言，证实2013年腊月24日前的几天，他与方*应到杨**在潜**神像对面坝头上第一户人家开的赌博场玩。看见有一二十人在一个房间里赌博，他在旁边钓鱼待了个把小时。腊月25日下午，他又到赌场钓鱼。腊月26日下午4点左右，杨**打电话叫他去赌场坐方。坐方的有他、方*应、涂**、一个三十岁左右的女人。当时他带了三千元钱，杨**讲为他保水，就是他都输了由杨**垫付。“红子”按五股分，坐庄的四方、老板各占一股，这一次杨**的亲戚韩*云分给他一千三百多元“红子”。杨**、徐**都是赌场股东，他到赌场去时，徐**每次都在场，聂*是徐**喊去坐方的，徐**给聂*保水。

（6）方*应的证言，证实2014年1月26日晚上11点多钟，他开车到车轴寺桥头坝上杨某灿开的赌场找姓汪的要以前拉沙时欠的运费四千块钱。是他弟妹许**打电话叫他去帮她要钱。

（7）徐**的证言，证实2014年1月26日前几天，他和储某节、葛**一起去了皖公神像对面大坝上第一户人家，杨**和徐**开的赌场。看见有二、三十人在用麻将砸二八杠赌博。1月26日下午5点左右，他和储某节、储某节弟弟储利来一起去杨**赌博场玩。在推庄时，储某节和一个坐方的男人为板子数发生争吵，两人还动了手。他看见杨**和徐**一直坐在隔壁房间，打架的时候他俩出来拉架。赌场结束时，负责收“红子”的人（听说是徐**侄子）给了他2000元钱。当天晚上，他和储某节又到赌场接庄玩了几把各自输了2200元。

（8）储某节的证言，证实2014年1月26日傍晚，他和徐*贵到皖公神像旁边一个赌场，看见很多人在钓鱼，他和徐*贵接庄打了几把，他和另外一个坐主方的夫妻两人为赌博的事闹矛盾，徐*福还劝和。当天晚上他和徐*贵又到赌场，接了一庄，输了。

（9）陶**的证言，证实2014年1月24日下午3点，找他老婆郑**时来到皖公像附近坝头上第一户人家杨*灿开的赌场。看见四个人坐方砸二八杠赌博，郑**在坐方，旁边还有一些人钓鱼，他代郑**玩了几把。腊月20日左右的一天下午，他送钥匙给郑**，去过赌场。

（10）叶某中的证言，证实2014年1月26日晚上，去杨**赌场玩，在皖公神像边望风的人用呼机呼喊后，车轴寺大桥坝头上一户人家旁边有人接他进到赌场。里面有十几个人围一张桌子用麻将筒子砸二八杠赌博，他在旁边钓鱼。25号晚上他去了赌场钓鱼参赌。该赌场是100元下注，上不封顶。被抓时是刘**、涂某春、郑**、聂*坐主方。

（11）操**的证言，证实2014年1月26日22时许，她到杨**赌博场玩，在车轴寺大桥旁边坝头上一户人家。她看见一楼大厅内有三、四十人围在桌子旁边，里三层外三层，有四个人坐方，用麻将筒子砸二八杠赌博，100元底子，旁边很多人钓鱼。赌场内有个人叫“徐*”，有个人叫“小*”，看见徐*有一次拿了2000元钱给坐方的人赌博。

（12）涂**的证言，证实赌场是杨**搞的，徐**经常在赌场内，在场上为别人保水。2014年1月26日，杨**打手机叫她去皖公神像旁边的赌场顶一方。刘*风开车接她到赌场，看见下午场赌博人正在和芮*合夫妻打架。晚饭后，胡**、涂某春、方*应和她坐方，韩**在赌场内管理赌博用的工具及分配“红子”，当天用的赌具是韩**从自己的背包里倒在桌子上，谢*东收“红子”，廖*庆望风、张**看门，路口望风的是华某某，汪**也在赌场内。她参与的这一场有江某荟、汪**钓鱼参赌。韩**先提出2000元作为场内费用，剩下的五股分配，她得了2300元。

（13）杨*成的证言，证实知道杨*灿在梅城**发区的车轴寺大桥旁边开设赌场，是100元起推，用麻将筒子砸二八杠的方式进行赌博。2014年1月26日晚上他去赌场钓鱼，当时坐方的是两男两女，其中有涂某春。听赌博佬之间相传，杨*灿和徐*福带场。在1月18日他去过赌场钓鱼。

（14）贾**的证言，证实1月26日，他联系杨*灿后来到位于皖公神像前面坝头第一户人家的赌场。当时郑**、涂某春、叶*中、聂*坐方，围着许多人钓鱼。还没五分钟警察来到。赌场有望风人员，有收“红子”的人，杨*灿表妹负责端茶倒水，场子里坐方人员也分得钱，就是场子里抽头箱子里面的钱做五股，杨*灿与徐**是一股。

（15）何*苗的证言，证实廖**是杨**赌博场上的望风人员。2014年1月26日23时左右，她到皖公像后打电话给廖**，随后姓程的男子开车带她到车轴寺坝头右边的一户人家。看见很多人围着桌子砸筒子赌博。她知道赌场带场的是杨**和徐**。当时四人坐方的是两男两女，其中有涂某春。1月24日晚上她和小*也到过赌场钓鱼。

（16）许**的证言，证实2014年1月26日晚上11点多钟，她到车轴寺赌博场时，看到两男两女坐方，涂某春、郑**、聂*和一个中年男子，钓鱼的人将近20人。

（17）江**的证言，证实谢*东在八一开发区皖*像旁边杨*灿开设的赌场看装“红子”的箱子。1月26日20时许，她到赌场，看到刘**、涂某春、郑**、聂*坐方，有二十多人在赌博，用麻将筒子砸二八杠。

（18）汪**的证言，证实2014年1月26日22时许，她到杨**开的赌场时，夜场已经结束，看见四五个人正在分“红子”，她认得涂某华。午夜场时，坐主方的有涂某春、聂*、郑**和一个男的，是砸二八杠赌博，旁边围着八九个人。

（19）夏**的证言，证实1月26日晚上11点多钟，他到杨**的赌场，张**开的门，当时场内正在砸二八杠赌博，坐方的有聂*等四人，旁边围了二三十人，有人钓鱼。

（20）汪某燕的证言，证实1月26日晚上，她乘杨**的车到了车轴寺大桥河坝边的一个赌场附近。听夏某焰讲杨**在皖公像旁边开了一个赌场。

（21）江**的证言，证实2014年1月26日晚，他来到皖*像旁边的赌场，看见一楼大厅里男男女女的好几十人。赌博的人员之间讲场子是杨*灿开的。

（22）潘*的证言，证实2014年1月26日晚，她到杨**在皖公像旁边一户人家开设的赌场，看到有20多人在砸二八杠赌博。

（23）李**的证言，证实2014年1月26日晚，她到皖公像旁边一户人家开设的赌场内，看到在砸二八杠赌博，当时坐主方的有涂某春、郑**，还有两个男的，四周围了许多人，有人钓鱼。

（24）孙*进的证言，证实2014年1月26日晚，他到皖公像旁边的赌场里，看见有三四十人围着一张桌子用麻将筒子比点数大小进行赌博，四个坐方的是两男两女，其中有聂*，赌场里有个叫谢*东的。

（25）聂*的证言，证实腊月22日左右，徐**打电话叫其去他和杨**一起经营的赌场坐方。他按照徐**给的地址找到赌场。其参与了腊月23日的第一场，腊月24日其中的一场、腊月25日第二场、腊月26日第三场的赌博。其到场坐方的几场都是徐**保水，徐**直接扣了一半“红子”，每场基本只能得到一半“红子”，一千元左右的现金。赌场是徐**和杨**经营的，杨**表妹在赌场内搞服务和另一个小伙子负责收“红子”。每场结束后由杨**表妹分配“红子”，她先拿出赌场开销，剩下的“红子”分为五股，分别给四个坐方的及徐**和杨**共分一股。

4.证实案件其他相关事实的证人证言

（1）夏*爱的证言（系房东陈某宾的母亲），证实2013年腊月14日到腊月26日晚上，天天到吃饭时间，有车子的声音，许多人进进出出，许多人围在一楼客厅桌子边，她原以为是打麻将。1月26日晚上，院子里有撵人的声音，还有车子，把一楼那些人带走了，才知道是赌博。

（2）徐**的证言（杨**的妻子），证实杨**平时都用18955697151号码的手机。

（3）刘*的证言，证实2014年1月26日晚上，准备到车轴寺大桥旁边的赌博场上玩时被警察抓到，没有进到赌场里面。

（4）汪**的证言，证实程*桃开的汽车牌照为皖HX178T。

（四）被告人供述与辩解

（1）杨**供述：2013年下半年的一天，徐**打电话邀他开棋牌室，他和老婆讲这事时，韩**讲她与徐**开，并让他不要跟徐**讲是她开的。他打电话给徐**同意开棋牌室，并委托韩**管理。徐**委托他租房子，并找几个人搞服务。他通过杨**介绍，由杨**从陈*宾处租的房子，在皖公像旁边，与韩**一起去签了协议，协议上他代签了韩**的名字，房租是1.2万元，他付1万元，韩**付2000元。他提供了一台柜式空调，并联系了廖**、程**、汪**三人。腊月23日以后，徐**打电话讲他不在棋牌室人气差些，后他到棋牌室去了一趟，后来还去了一次。这期间，他除收到韩**还的一万元房租外没有收到任何钱。2014年1月27日凌晨，陈*宾家的住宅内有人赌博被抓，他去看了，没有进入赌场。

（2）徐**供述：“红子”是赌场术语，是从满庄的钱中按一定比例提出一部分钱算赌场盈利，这个按比例提出来的钱就叫“红子”。2014年1月10日，杨**讲在八一开发区车轴寺桥头坝上一个人家找好了赌场。赌场外有廖**与华某某望风，张**负责在赌场开门，赌场里有个小伙子收“红子”，韩**在赌场里端水倒茶，有时卖烟给赌博佬，还有烧饭的，都不是他找的。他知道是100元起推。看到刘**、聂*、郑**、涂某春、方*应、芮*合、胡**坐过方，赌场上坐方的人不固定。赌场一天三场，每天下午三点左右开始，到第二天凌晨二点左右结束。人少时，最后一场不搞。聂*是他喊过去坐方，聂*上场时他给聂*2000元。其他人是杨**喊来的或者赌博佬带来的。“红子”钱由杨**分成五份，杨**自己一份，其余的由坐方的四人分。他没有分得“红子”。他还看到汪**、小*、一个年纪大的妇女。杨**经常喊他到场上转转，也跟他讲每天抽头等情况，赌场里每场平均一共能够抽到一万元左右“红子”，如果一天搞一场，杨**就搞不到钱，杨的那一份做工资分给工作人员，如果一天搞二场或三场，杨**就搞到二三千元钱。赌场没有账目，场场算账。

二审期间，在出庭检察员讯问时，徐**承认他与杨**一起开设赌场，并叫他外甥到赌场望风，叫他侄子林*雨到赌场看箱子，林*雨在赌场不拿工资，林*雨到场子里拿过2000元钱，聂*是他叫到赌场坐方的。

（五）勘验、检查笔录、辨认笔录及照片

1.检查证、检查笔录及扣押清单，证实2014年1月27日0时至2时，潜山县公安局在潜山县境内车轴寺大桥头往安庆方向的右边河坝上第一户人家进行检查，发现有一伙人聚集在一楼客厅内砸二八杠赌博。现场缴获并扣押赌具麻将筒子40张、骰子1付、点钞机1台、对讲机1台、人民币41545元。

2.辨认笔录及照片

（1）陈**对韩某云、杨**进行了辨认。

（2）谢某东对杨**、徐**进行了辨认。

（3）张**对杨**进行了辨认。

（4）汪**对杨**、徐**进行了辨认。

（5）参赌人员刘*对赌场望风人员廖**进行了辨认。

（6）参赌人员刘*对在陈*宾住宅内参赌人员及赌场工作人员的辨认

即参赌人员有：许**（方*应弟妹）、汪小小（岳西人）、老*（芮*合）老婆；

韩*云系赌场工作人员，张*国系赌场开门人员，谢*东为赌场收“红子”人员，汪某军系赌场服务人员；

同时指出在该赌场坐主方的有三人，即刘*风、胡**、聂*；在赌场内被喊“徐总”的人就是徐**；

刘*对2014年1月23日、25日、26日参赌人员江*荟、操**、涂**进行了辨认。

（7）贾**对参赌人员聂*的辨认，证实聂*系2014年1月26日晚赌博时坐主方的人。

（8）参赌人员徐*贵对2014年1月26日在陈*宾住宅内参赌坐方人员的辨认笔录，证实坐方的人员有胡**、黄**、刘*、芮*合、方*应。

3.指认笔录及照片

涂某春、华某某、程**、廖**、谢*东、张**、汪**指认现场笔录及照片，证实赌场坐落位置、望风人员所在位置等情况。

上述证据系侦查人员在查获赌场后依法立案侦查工作中收集，程序合法，各证据能够证明本案相关事实，且经过一二审法庭质证，本院予以确认。

杨**上诉提出原判认定侦查回避事实不全面、不公正。经查，多名证人证言系侦查人员在杨**口头（上诉状上称2014年3月27日）提出回避申请之前依法收集，且回避申请前后收集的证人证言能够相互印证，应当作为定案的依据。故杨**的此节上诉理由不能成立。

经审查，证人陈**、杨**的证言证实房屋是由杨**联系租用，并由杨**向杨**支付了房屋租金；证人韩**、廖**、程**、林某雨、储*见等人的证言证实杨**、徐**安排他们为其赌场提供管理赌具、看管及分配抽头渔利“红子”、望风、接送参赌人员等为赌场提供服务工作；参赌人员涂某春、刘*、郑**、胡**、聂*等人证实杨**、徐**曾联系他们到赌场坐方参赌并分得“红子”，其他参赌人员亦均证实该赌场的老板就是杨**、徐**，他们在赌场内赌博时经常看到杨**、徐**两人也在赌场内，甚至在参赌人员争吵打架时进行调解劝和。侦查人员查获赌场及扣押赌资、赌博工具的勘验检查笔录及扣押清单，赌场服务人员及参赌人员对杨**、徐**等相关人员的辨认笔录及对赌场、望风人员所在位置的指认笔录，手机通联记录等相关书证与上述证人证言相互印证，且在二审期间徐**承认其与杨**合伙开设赌场，并找来储*见、林某雨为其赌场提供服务。故本案证据确实充分，足以认定杨**、徐**开设赌场，抽头渔利32300元的事实。

本院认为

本院认为：上诉人杨**、徐**以营利为目的，提供赌博场所、设定赌博方式组织赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。杨**上诉提出原判认定的案件事实不清、证据不确实充分的理由，与查明的事实相悖，不能成立。原判鉴于杨**系国家机关工作人员，开设赌场，应当从重处罚；徐**因犯赌博罪被刑事处罚后，又犯开设赌场罪，主观恶性较深，应当从重处罚。且根据杨**、徐**犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，决定对杨**、徐**从重处罚，原判适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。杨**、徐**的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十七日