晏*开设赌场案二审刑事裁定书

审理经过

金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人晏*犯诈骗罪、开设赌场罪，于2014年9月3日作出（2014）金刑初字第00081号刑事判决。金寨县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员唐*、刘*出庭履行职务，原审被告人晏*及其辩护人陈**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：一、晏*开设赌场的事实

2013年3至4月份，晏甲分别向参赌的王**、江*甲、杨**、裴某某、徐*、黄*、胡某某、台某某等人提供赌资，并收取高额利息。

二、晏*向各债权人借款的事实

1、晏*于2011年11月24日以投资修路为由，向左某某、江*夫妇借款2万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，约定还款期限三个月，晏*分三次向左某某、江*夫妇支付利息1200元，本金左某某、江*夫妇未向晏*要过。

2、晏*分别于2011年12月25日、2012年2月22日、2012年3月13日、2012年3月24日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资为由，向张**借款30万元、15万元、15万元、2万元（前几天晏*付1.8万元利息后，张**将此款又加2000元，共计2万元借给晏*。）并向其出具借条三份，约定月息2分，未约定还款期限。

3、晏*分别于2012年4月19日、2012年4月20日、2012年7月21日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资为由，向张**借款19万元、20万元、1万元，并向其出具借条三份，约定月息2分，一年一结息，未约定还款期限。期间晏*共计结息5次，晏*丈夫杨**（金**一中学教师）付本金9万元。

4、晏*分别于2012年6月9日、2012年6月14日以其投资为由，向张*借款4万元、8万元，并向其出具借条二份，约定月息2分，期限一年。

5、晏*于2012年10月6日向刘**借款3万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一付息，晏*未向刘**说明借款用途也未约定还款期限。

6、晏甲于2012年10月26日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资为由，向冯*借款10万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，借款期限一年。

7、晏*分别于2012年11月11日、2012年12月12日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资、在其弟弟晏*投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向张*借款5万元、5万元，并向其出具借条二份，约定月息2分，未约定还款期限。

8、晏*于2013年1月28日向余某某借款2万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一结息，晏*未向余某某说明借款用途也未约定还款期限。

9、晏*分别于2013年2月6日、2013年5月21日、2013年7月13日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资为由，向蒋**借款10万元、1.6万元、1万元，并向其出具借条三份，约定月息2分，第一笔10万元未约定还款期限，第二笔1.6万元，约定还款期限为二年，第三笔1万元，约定还款期限为一年。

10、晏*于2013年3月21日在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资为由，向赵*借款20万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，未约定还款期限，赵*另在借款时先行扣除利息2.4万元。

11、晏甲于2013年3月27日以在其弟弟晏*投资的六**视台广告部投资、在其弟弟晏*投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向赵**借款50万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，一年一结息，期限二年，另赵**在借款时先行扣除利息1万元。

12、晏甲于2013年3月28日以其弟弟晏*投资的吴家店房地产开发项目投资为由，向林某某借款5万元，并向其出具借条一份，约定月息1.5分，一年一结息，未约定还款期限，另林某某在借款时先行扣除利息4500元。

13、晏甲于2013年5月26日以投资为由，向王*乙借款4万元，并向其出具借条一份，约定月息2分，未约定还款期限。

一审法院认为

原判依据借条、银行打款凭证等书证，各债权人陈述，王**、江*甲、杨**、裴某某、徐*、黄*、胡某某、台某某等人的证言，晏*的供述等证据认定上述事实后认为：被告人晏*向多名参赌人员提供赌资进行赌博，并收取高额利息，其行为构成开设赌场罪。晏*向各债权人借款，均打有借条，且部分债权人系晏*丈夫的同事，部分债权人是晏*的同学，朋友，老乡等，且借款理由均是在其弟弟投资的项目上进行投资，虽借款未实际投资，但该项目均实际存在，在本案中晏*编造理由向他人借款，是一种民事欺诈行为。晏*因涉嫌犯开设赌场罪被公安机于2013年9月24日刑拘后，晏*向其弟弟借款将所有债权人的款项还清。公诉机关指控晏*开设赌场时间也是2013年3至4月间，大部分借款均发生在此期间之前，借款有8笔未到期，有2笔陆续在给付利息，有3笔未约定还款期限，其中有1笔借款时间不长，上述借款均无证据证实晏*具有非法占有借款的目的。公诉机关指控晏*向13人借款228.75万元中，有93.83万元用于为他人赌博提供赌资和自己赌博、挥霍，指控晏*在赌场内向参赌人员提供赌资41.80万元，仅凭参赌人员供述，且有些供述相互矛盾，此款数额无法确定，定性存疑；指控晏*用于赌博、挥霍等共计52.53万元，未提交证据证明，仅靠推断得出此结论，此指控事实存疑。公诉机关指控晏*犯诈骗罪，指控事实不清，证据不足，因此公诉机关指控晏*犯诈骗罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人晏*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金5万元。

二审请求情况

金寨县人民法院抗诉称：晏*以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以给付高额利息、出具借条的方式，骗取他人财物93.83万元，应构成诈骗罪，原判对晏*不构成诈骗罪的认定事实错误、适用法律错误。

六安市人民检察院出庭检察员意见：晏*向张**、张**、冯*、赵*、赵**、林某某诈骗金额167.35万元，其行为构成诈骗罪。晏*对开设赌场罪拒不认罪，不符合适用缓刑的条件，原判适用法律错误，建议二审法院依法纠正。

二审答辩情况

晏*在二审庭审中辩称其将张**等人借款转借给胡某某等人，转借的目的是为了偿还张**等人高额利息，其向张**等人借款行为不构成诈骗；自己亦未开设赌场，其行为不构成开设赌场罪。其辩护人提出晏*主观上没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，晏*与13名被害人之间属于民间借贷关系。六安市人民检察院的支持抗诉意见书与金寨县人民检察院刑事抗诉书存在严重矛盾，且现有证据不足以认定晏*构成开设赌场罪。

本院查明

经审理查明：原审被告人晏*在赌场内多次向参赌人员提供赌资，并收取高额利息的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据经庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。

关于抗诉机关抗诉称晏*以虚假事实向张**、张**、冯*、赵*、赵**、林某某借款167.35万元构成诈骗的抗诉意见，经查，晏*向张**等人借款的借条，张**、张**、冯*、赵*、赵**、林某某等人陈述，晏*的供述与辩解，证实晏*于2012年10月26日向冯*借款10万元，并出具借条，约定月利息2分，借款期一年，之后因借款期未到，冯*未找晏*还钱，2013年10月左右，冯*联系不上晏*，但2013年11月30日晏*委托亲属还清冯*借款。因此，晏*向冯*借款10万元后，在借款期限内还清了冯*借款，现有证据不足以认定晏*借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。晏*于2013年3月27日向赵**借款50万元，并出具借条，约定借款期两年，利息2分，利息一年一结，在晏*借款时向赵**支付利息一万元。2013年4月至9月间，赵**以晏*参与赌博为由，多次向晏*催要借款未果，但2013年11月30日晏*委托亲属在借款期限内还清赵**借款。晏*供述自己将赵**的借款转借给胡某某、黄*、徐*、江*甲等人，胡某某、黄*、徐*、江*甲的证言，证实胡某某、黄*、徐*、江*甲向晏*借款用于赌博的事实。因此，晏*向赵**借款50万元后，在借款期限内还清了赵**借款，现有证据不足以认定晏*借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。晏*于2013年3月28日向林某某借款5万元，并出具借条，约定月利息1.5分，一年一结息，晏*还口头承诺半年后还钱，并在借款时向林某某支付半年利息4500元；2013年7月至9月间，林某某因无法联系晏*，催要借款未果；2013年11月30日晏*委托亲属在借款期限内还清林某某借款。因此，晏*向林某某借款5万元后，支付了半年利息，并在一定期限内还清了林某某借款，现有证据不足以认定晏*借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。晏*于2013年3月21日向赵*借款20万元，并出具借条，约定利息2分，晏*借款时向赵*先行支付半年利息2.4万元；之后赵*担心自己被骗，多次向晏*催要借款未果，2013年11月30日晏*委托亲属还清了赵*借款。因此，晏*向赵*借款20万元时，虽未约定借款期限，但支付了半年利息，并在一定期限内还清欠款，故赵*虽多次向晏*催还借款未果，但现有证据不足以认定晏*借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。晏*于2012年4月中旬向张**共借款40万元，并出具借条，约定利息2分，一年一结息。2012年底，晏*两次向张**支付利息共3.6万元，2013年4月至9月间，张**向晏*本人催还借款未果，但晏*的丈夫杨**等亲属在此期间偿还了张**6万元，并于2013年11月30日晏*委托亲属还清张**借款。因此，晏*向张**借款后，陆续偿还借款利息，张**催还借款后，晏*近亲属偿还了部分借款，并最终还清欠款，故现有证据不足以认定晏*借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。晏*于2011年底至2012年3月共向张**62万元，并分别出具四张借条，约定利息2分，半年一付息。2012年3月晏*向张**支付过1.8万元利息；2012年7月以后，张**向晏*催还借款，晏*以资金周转不开等理由未予还款，2013年11月30日晏*委托亲属还清张**借款。晏*向张**借款的实际用途，晏*供认自己将张**的借款转借给胡某某、宋**两人，晏*手中亦有胡某某、宋**两人向其借款的借条，且从借条上显示宋**于2012年3月26日向晏*借20万元，胡某某于2012年4月25日向晏*借款41万，并注明还款时需提前两个月通知。*某某证实2012年自己共借晏*41万元，2013年4月以后，晏*向自己催要借款，自己因没有偿还能力未予还款；胡某某另证实晏*向宋**借款20万元。因此，晏*向张**借款后，张**虽在一定期限内催要借款未果，但现有证据能证实晏*借款给胡某某、宋**两人，不足以认定晏*向张**借款时具有非法占有目的，此笔借款应属于民间借贷，不构成诈骗。另有宋*、蒋**、陈**、储*、李**、刘*、陈*向晏*借款的借条，证明宋*、蒋**、陈**、储*、李**、刘*、陈*于2012年1月至5月间向晏*共借款54.5万元；江*甲的证言，证明其于2013年3至4月间在赌场向晏*借款1万元，之后未予偿还；胡某某的证言，证明其于2013年3至4月间在赌场向晏*借款13.5万元，之后未予偿还；黄*的证言，证明黄*于2013年3至4月间在赌场向晏*借款约13万元；徐*的证言，证明其向晏*借款11万元，之后未予偿还；蒋**的证言，证明其于2011年底向晏*借款11万元，之后偿还了约64000元；晏*亦供述自己借给胡某某等人大额钱款。综上，晏*以投资其弟弟晏*承包的六**视台广告部、吴**地产等借款理由，向张**、张**、冯*、赵*、赵**、林某某借款167.35万元，并出具借条，之后晏*虽未投资六**视台广告部、吴**地产，但有证据证实晏*借给胡某某、黄*、江*甲、徐*、蒋**、宋*等人大额钱款，现有证据不足以认定晏*向张**等人借款时具有非法占有目的，也无证据证实晏*将张**等人借款用于赌博、挥霍，故晏*向张**等人借款属于民间借贷，不构成诈骗，抗诉机关此节的抗诉意见不能成立，不予采纳。

关于晏*及其辩护人在二审庭审期间提出晏*不构成开设赌场罪的辩解意见及辩护意见，经查，江某甲、杨**、裴某某、徐*、黄*、胡某某、台某某等人均证实，晏*于2013年3至4月间，在位于金寨**乡中学附近他人开设的赌场内，向江某甲、徐*、黄*、胡某某等人放高利贷用于赌博，并收取高额利息，晏*在赌场内放高利贷的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成开设赌场罪，晏*及其辩护人此节的辩解意见及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为：原审被告人晏*在他人开设的赌场内，向多名参赌人员提供赌资进行赌博，并收取高额利息，其行为构成开设赌场罪。晏*在赌场放高利贷给他人，犯罪情节较轻，综合全案事实、情节，可对晏*适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月五日