史某某等开设赌场二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人史某某、朱**、奚某某、王*甲犯开设赌场罪一案，于2014年7月11日作出（2014）宣刑初字第00157号刑事判决。原审被告人史某某、朱**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员杨*出庭履行职务，上诉人史某某及其辩护人蒋**、上诉人朱**及其辩护人汪*、吴*到庭参加诉讼。因本案原审被告人奚某某、王*甲未提出上诉，亦未被申请出庭，本院依法不再传唤其到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年3月中旬至同年4月11日期间，被告人史某某及被告人朱*甲先后与谢**、张**、陈**（均另案处理）以营利为目的，在宣城市宣州区狸桥镇金凤村付家湾组、金头组等地提供赌博用具开设赌场。被告人奚某某在赌场负责抽取赌金，被告人王**联系赌博场地、驾驶其所有的车牌为皖PC7321的五菱荣光面包车接送参赌人员。开设赌场期间，抽头渔利累计达60余万元，其中被告人史某某参与开设赌场期间抽头渔利40余万元，被告人朱*甲参与开设赌场期间抽头渔利20余万元。被告人朱*甲、奚某某、王**于2013年4月11日被公安机关抓获，被告人史某某于2013年5月3日被抓获。四被告人归案后，均如实交代了主要犯罪事实。案发后，被告人史某某退出获得的违法所得13万元，被告人朱*甲退出获得的违法所得6万元，被告人奚某某将获得的违法所得5万元及高利放贷款5万元全部退出，被告人王**退出获得的违法所得1.4万元。

原判认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，本案由他人匿名举报，公安机关经审查，于2013年4月12日立案侦查。

2、户籍证明证实，四被告人的身份等基本信息。

3、到案经过证实，2013年4月11日，被告人朱*甲、奚某某、王**被抓获；同年5月3日，被告人史某某被抓获。

4、宣**法院（2006）宣刑初字第2号、第27号刑事判决书及公安行政处罚决定书证实，被告人朱*甲因犯故意伤害罪，于2005年11月25日被判处有期徒刑一年；被告人奚某某因犯故意伤害罪，于2006年1月16日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人王*甲因赌博，于2012年10月23日被宣城市公安局直属分局行政拘留十五日，并处一千八百元罚款。

5、呈请追缴谢*甲等人的赌资及非法所得报告书、安徽省政府非税收入一般缴款书证实，公安机关拟对谢*甲、张**、陈**、史某某、朱**、奚某某、王**的违法所得884000元予以追缴；对涉案人员的赌资72160元予以收缴；对参赌人员、放高利贷人员、看护赌场人员、驾驶车辆人员分别作出罚款、追缴非法所得等行政处罚，金额共计302070元；上述款项金额累计1258230元，已执行到位。其中，被告人史某某退出违法所得13万元，被告人朱**退出违法所得6万元，被告人奚某某退出违法所得5万元及高利放贷款5万元，被告人王**退出违法所得1.4万元。

6、辨认笔录证实，通过一组照片，史某某辨认出潘某某在赌场里放“爪子”（高利贷，以下相同）；朱*甲辨认出史某某（厂长）在赌场里参与坐庄；奚某某辨认出陈*甲是赌场里的股东、魏某某是陈*甲经常带到赌场里的人、潘某某在赌场里放“爪子”；谢*甲辨认出史某某、陈*甲、魏某某是赌场以前的股东，潘某某在赌场里放“爪子”；张*甲辨认出陈*甲是赌场股东，魏某某与陈*甲是合伙的（股东），潘某某在赌场里放“爪子”；陈*甲辨认出奚某某、潘某某在赌场里放“爪子”；王*甲辨认出狸桥镇金凤村付家湾组的一空地及唐某某屋后、金凤村金头组鸡场边及金头组山上的一空地是谢*甲等人开设赌场的地点，并拍照固定。

7、证人谢某甲的证言证实，2013年3月中旬，他与张某某、陈**约定在狸桥开赌场，并让同村的王*甲帮忙联系车辆接送参赌人员、寻找赌博场地及安排人员放哨。赌场一般设在狸桥镇金凤村的付家湾村、稻山冲村、井头村山上、农户家和废旧鸡场。王*甲找好地点打他电话，他让参赌人员与王*甲联系，让王*甲驾驶其车牌为皖PC7321的五菱荣光面包车或安排其他车辆接他们。赌场前期由他和张**、史某某、陈**四人开设，搞了约15天，因效益不怎么样，史某某和陈**就退股。他就让朱*甲入股，朱*甲表示同意，并说能喊些人来赌博。赌场的赌具麻将和骰子是他购买的，赌博是采用麻将的筒子和光板共40张牌和一副骰子赌“二八杠”，下注一般最少1000元，上不封顶。赌场前期每天有40万元至50万元的赌资，每天抽金3、4万元，后期他们三人合伙开赌场时，场子里每天赌资约20万元至30万元，每天抽金2、3万元。奚某某在赌场里负责抽金，是按赢钱的5%抽取，如庄家赢钱不坐庄了，再按赢钱额的5%抽取一次。每天参赌人员20人至30人，参赌人员有魏某某、芮某某、周某某、江*、朱*乙等人。奚某某、潘某某、赵某某等人在赌场里放高利贷，借1万利息一天300元。至4月11日下午，赌场一共开了20多天，他获得约20多万元，张某某获利约15万元，史某某获得约15万元，朱*甲获利约7、8万元，他给奚某某抽金报酬共计约1.5万元，每天给王*甲约1000多元。

8、证人张**的证言证实，2013年3月份，他与谢**、陈**约定在狸桥镇南湖开赌场，谢**让他从高淳带朋友来赌博。赌场前期由他和谢**、史某某、陈**四人开设，开设十天左右，每天抽金5、6万元。史某某和陈**退股后，朱*甲入股，又开了7、8天，每天抽金3、4万元。开设赌场期间，他共分得20多万元。赌博场地是谢**叫人安排的，在付家湾村、倒山村、井头村一带。赌具麻将和骰子，陈**购买10天左右，后来都是由谢**购买。赌博采用“二八杠”方式，下注一般最少1000元，上不封顶。每天参赌人员有二十多人，他喊了江*、芮某某、周某某等人参赌，朱*甲喊来朱*乙、万*等人参赌。奚某某在赌场里负责抽金。奚某某、赵某某、潘某某在赌场里放高利贷。赌场还安排了放哨人员、接送人员等。

9、证人陈**的证言证实，2013年3月中旬，谢*乙、张*甲打电话说他们要在狸桥镇南湖一带开赌场、叫他从高淳带朋友去赌博，算他一股，其他事情由他们安排。赌场的赌具麻将和骰子由谢*甲提供，赌场采用“二八杠”方式赌博，一般最少1000元下注，上不封顶，坐庄的最少要有2万元赌资才给坐庄。经营7、8天，平均每天抽金约12万元，除去开支，他共获利约12万元。期间，他从高淳带了邢*、甘某某、戴*、江*等人到赌场赌博。谢*甲安排奚某某在赌场负责抽金，有时谢*乙和张*甲也抽金。赌场安排了车辆负责接送参赌人员。之后，因他没带钱参赌，谢*甲和张*甲让他和史某某退股，谢*甲、张*甲与朱**合伙继续开设赌场。

10、证人朱**、陶某某、李**、吴某某、万*、童老头、傅某某、江*、杨某某、芮某某、周**、王**、周**、李*乙、曹某某、邢某某的证言均证实，他们于2013年3月中旬至4月11日，曾到谢**、张**等人开设的赌场参与赌博。该赌场有车辆接送，有专人负责抽金，还有人放高利贷。

11、证人黄某某、张**、谈某某、余某某、马某某的证言均证实，2013年3月中旬至4月11日，他们曾用自己的面包车接送参赌人员到狸桥镇金凤村一带谢**等人开设的赌场赌博。

12、证人陈**、肖某某、余某某、王**、柏*的证言均证实，2013年4月10日至11日，他们均在谢**等人开设的赌场里负责望风，每天报酬均为200元／人。

13、证人徐某某的证言证实，2013年3月中旬至4月初，应奚某某之邀，他到谢**等人开设的赌场里帮奚某某放高利贷。他共去了7天，奚某某给他2200元、一条硬中华香烟的报酬。

14、证人赵某某的证言证实，2013年3月中旬至4月11日，他在谢**、张某某、陈**、史某某、朱*甲开设的赌场里放高利贷，获利5、6千元。赌场里除他外，还有奚某某、潘某某等人放高利贷。奚某某在赌场里还负责抽金。赌场采用“二八杠”方式赌博，每天有30至40人参与赌博，还安排了车辆接送参赌人员及看护赌场人员等。

15、证人魏某某的证言证实，2013年3、4月份，陈*甲与谢**、张某某等人在狸桥镇的农村里开设一赌场，陈*甲带她到该赌场里玩过几次。后因陈*甲带不到人来赌博，谢**等人就不让陈*甲来了。她不赌博，也没有与陈*甲合股。她认识的参赌人员有谢**、张某某、史某某。

16、被告人史某某的供述证实，2013年3月中旬，潘某某打电话说谢**和张某某在狸桥镇南湖一带开赌场，让他去赌博，入一股分点钱，他同意了。赌场由他和谢**、张某某、陈*甲共同经营，他和“赵某某”（音）合为一股，谢**安排他带人去赌博。他每天和“赵某某”、潘某某夫妻俩四人开轿车到南湖，然后有面包车接他们进赌场。赌场经营了7、8天，谢**每天分给他2万多元，共计分得13万多元，除去各项开支，他和“赵某某”各得6万多元。后因他喊不到人去赌博，谢**等人让他和陈*甲退股。后该赌场由谢**、张某某、朱*甲合伙经营。赌场赌具麻将和骰子刚开始是陈*甲提供，后由谢**提供。赌博采用“二八杠”形式，最低下注几百元，上不封顶，坐庄的最少要有2万元赌资才给坐庄。奚某某在赌场里负责抽金，潘某某、奚某某、赵某某等人在赌场里放高利贷，赌场上的放哨人员、看护人员及车辆接送人员都由谢**他们安排。赌场每天有20人至30人赌博，他知道的参赌人员有谢**、张某某、朱*甲、朱*乙、陈*甲、邢*及高淳的一些妇女。他退股后，还去赌场参赌几次。

17、被告人朱**的供述证实，2013年3月底，他得知朋友奚某某在谢*甲开的赌场里时，即赶到赌场，谢*甲让他入一股。后他带哥哥朱**及万某去赌场赌博，每次赌博结束后，谢*甲都给他一些出场费。赌博采用“二八杠”形式。赌场主要是谢*甲负责，张某某带高淳人赌博，他只带人赌博，其他事情不管。奚某某在赌场里负责抽金，王**等人开车接送参赌人员，赌场里还有人放高利贷。他和谢*甲、张某某共同经营了7、8天，他共获利5、6万元。在他入股之前，该赌场由谢*甲、张某某、史某某、陈*甲四人合伙经营。

18、被告人奚某某的供述证实，2013年3月中旬，他得知朋友谢*甲在狸桥镇金凤村开一赌场，即要求在赌场里找点事做，谢*甲要他在赌场里负责抽金。赌场开业时的股东有张某某、谢*甲、史某某、陈*甲四人，平均一天抽金4、5万元，经营十几天后因参赌人员不多，史某某、陈*甲退股出来，股东变成张某某、谢*甲、朱**（带赌博的人过来），又经营7、8天，平均每天也能抽金4、5万元。赌场前后共经营20多天。赌场采取“二八杠”方式赌博，一般下注最少的500元、1000元，上不封顶，每次下注台面上有2、3万元钱，每天应该有20万元至30万元赌资，参赌人员每天有20人至30人。谢*甲在赌场里提供赌具，并安排了车辆接送参赌人员、放哨人员。抽金按照赢钱数额5%抽取，每次坐庄人结束后按照赢钱总数额5%再抽一次金。在谢*甲、张某某等人的赌场经营期间，他共获利3万多元。另外，他还在赌场里准备了5万元放高利贷，获利约1.2万元。

19、被告人王**的供述证实，2013年3月中旬，应谢**之邀他在赌场里负责接送参赌人员、安排赌博场地、安排人员放哨、给赌场里面送矿泉水。他找好赌场后，就打电话告诉谢**。他将赌场安排在狸桥镇金凤村的稻山冲旁边的山上、付家湾旁边的山上、付家湾山上的废旧鸡场旁及付家湾的农户家里，每天付场地费500元。他安排柏*等5人给赌场放哨，每人每天200元。除他驾车（车牌为皖PC7321的五菱荣光面包车）接送参赌人员外，他还知道黄某某、马某某的车子也在接送参赌人员，驾驶员每人每天500元。他知道奚某某在赌场里做事。赌场采取“二八杠”方式赌博，赌场经营约24天，他只知道后期是谢**、张某某、朱*甲经营，前期的股东不清楚。期间，他共获利1万多元。

另受宣**法院委托，宣城市宣**导小组办公室根据被告人奚某某、王**各自所居住的村民委员会及司法所的调查走访，分别出具了一份《社区影响评估意见书》，认为奚某某平时积极支持村民组工作，为本村民组修路捐献资金，社会评价很好；认为王**家庭和睦，与邻里能友好相处，为人较正直，对集体事业比较支持，家庭经济收入尚可，回到社区矫正重新犯罪的可能性较小；均同意接收对被告人奚某某、王**进行社区矫正管理。

一审法院认为

原审法院认为：被告人史某某、朱**、奚某某、王*甲与他人共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人史某某、朱**在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人奚某某、王*甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人朱**、奚某某均曾因犯故意伤害罪先后分别受到过刑事处罚，均可酌情从重处罚。四被告人归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法均可从轻处罚。案发后，四被告人均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综合四被告人各自的犯罪事实、性质、社会危害性及法定的和酌定的量刑情节，决定对被告人史某某、朱**均从轻处罚，但不适用缓刑；对被告人奚某某、王*甲，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，均可对该两被告人从轻处罚并适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十五万元。二、被告人朱**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十二万元。三、被告人奚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金十万元。四、被告人王*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金八万元。五、被告人史某某、朱**、奚某某、王*甲各自的违法所得，均予以追缴。

二审请求情况

史某某上诉称：1、原判认定其系主犯不当。上诉人不是犯意的提起者；所占股份少于其他股东；在赌场上并不起主要作用。其与本案的其他三被告人作用相当，不应划分主从犯。2、上诉人具有从轻、减轻处罚的情节。其在四人中，是唯一没有前科劣迹的且认罪、悔罪的态度好。3、上诉人具备适用缓刑的条件，适用缓刑符合法律规定且更有利于其改造。综上，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

其辩护人的辩护意见是：本案的相关证据表明，开设赌场的犯意提起者、组织者及日常管理者均为谢某甲，应认定史某某为从犯；史某某不是犯意的提起者，其在赌场存续期间仅是一个赌徒，且参与的时间短，只有七、八天，社会危害性不大；没有证据证明史某某抽头渔利40万元；史某某有明显的悔罪表现，积极退赃，应酌情考虑对其从轻处罚；史某某系初犯、偶犯，本人无前科劣迹，且其与妻子均身体有病，其行为的社会危害性较小。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

朱**上诉称及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定的部分事实不清。没有证据证明朱**积极邀请其他参赌人员参赌及抽头渔利20万元。2、原判认定朱**系主犯显系错误。上诉人未参与主要的犯罪事实，也未提供任何赌博用具，从本案的已查明的犯罪事实来看，在逃的嫌疑人谢**、张某某、陈某某在本案中明显起主要作用，系本案的主犯。3、与同案其他被告人相比，原判量刑不公。上诉人家庭情况特殊，十分困难，量刑时应予考虑。建议二审法院查明事实，依法改判对朱**适用缓刑。

出庭检察员的意见是：1、本案的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审庭审举证质证的相关证据充分证明了本案的案件事实。2、上诉人史某某、朱*甲不仅先后与谢**、张某某、陈**共同开设赌场，为股东之一，且在开设赌场期间，二人主要负责带人参赌，并与其他股东共同抽头渔利，分别获利13万元和6万元，其在共同犯罪中所起的作用明显较大，一审认定二人为主犯并无不妥。3、一审综合考虑史某某、朱*甲具有的量刑情节，量刑并无不当。综上，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，史某某的辩护人提举了以下证据：1、病历两份，拟证明史某某患有腰椎和颈椎疾病，医院要求其住院治疗；其妻子的身体不好。2、史某某所在村委会出具的情况说明一份，拟证明史某某的家庭情况困难及其个人平时表现良好。朱**的辩护人提举了以下证据：朱**户籍所在地的村委会、派出所、镇政府出具的情况说明一份、出生医学证明一份、解放军一零五医院心脏彩超报告单一份，拟证明朱**的家庭情况困难，父亲年老，女儿有病，儿子尚小，需要照顾。出庭检察员的质证意见是：以上证据与本案均没有关联性。本院经审查认为，史某某的辩护人、朱**的辩护人当庭提举的证据均与本案的定罪量刑没有关联性，本院不予采信。

本院查明

经审理查明：原判认定上诉人史某某、朱**、原审被告人奚某某、王*甲开设赌场的犯罪事实，有一审判决书列举的、经一审庭审举证、质证并认证的相关证据予以证实，足以认定。二审期间，上诉人及其辩护人没有提出影响本案事实认定的新的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人史某某、朱**、原审被告人奚某某、王*甲以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。本案中，史某某抽头渔利40万元、朱**抽头渔利20万元，两人分别获利13万元和6万元的事实，有史某某、朱**本人的供述、原审被告人奚某某、王*甲的供述及相关证人证言予以证实，其内容相互印证，足以认定。现史某某、朱**及其辩护人提出原判认定上述事实的证据不足的意见不能成立，本院不予采信。史某某、朱**虽不是开设赌场的提议者，但二人先后作为股东与谢**、张某某、陈**共同开设赌场，且在开设赌场期间，积极邀集参赌人员参赌，并与其他股东共同抽头渔利，分别获利13万元和6万元，在共同犯罪中所起的作用较大，一审认定二人为主犯并无不当。另，我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响条件的，可以宣告缓刑，现史某某、朱**均以家庭困难、身体有病等为由，请求二审法院改判对其适用缓刑的上诉理由于法无据，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十月十七日