执行案例

审理经过

福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人郭**开设赌场罪一案，于二〇一五年七月三十日作出（2015）仙刑初字第325号刑事判决。原审被告人郭*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月至2014年2月间，被告人郭*伙同同案犯郭**（已判刑）以年租金2万元（人民币，下同）租用榜头镇上乾社区永**某某（相对不起诉）的一间店面，并以月工资0.3万元雇佣阳某某（相对不起诉）在店内管理两台同时可供八人操作的赌博机。截至案发，该赌博机店共非法获利3万元。经仙游县公安局榜头派出所认定，该两台电子游戏设施均为多人型赌博机。

案发时，被告人郭*应同案犯郭**邀约以1.2万元入股，后同案犯郭**负责涉案赌博机店面租赁及人员雇佣。在审理期间，被告人郭*的家属主动向仙游县人民法院退出违法所得3万元。

原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：物证现场照片、手机聊天截图，书证扣押清单、扣押决定书、证据保全决定书、财物入库清单、赌博机认定书、抓获经过、仙游县人民法院代保管款收据，证人肖*、陈*、熊*、黄*、郑*、杨*的证言，辨认笔录、检查笔录，同案犯郭**、同**某某、林某某及被告人的庭前供述等，且原审被告人郭*在原审开庭审理过程中亦无异议。

一审法院认为

原判认为，被告人郭**同他人以营利为目的，非法获利人民币3万元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，系共同犯罪。鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且案发后能坦白认罪，亦能全部退出违法所得，分别具有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，可予减轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条以及《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，作出判决：一、被告人郭**开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人郭*退在仙游县人民法院的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

原审被告人郭*上诉称：1、其与同案犯郭**股份平分，其仅分得1.2万元人民币，按照股份比例总共获利2.4万元；2、系从犯，且是少数民族，具有法定减轻处罚情节；3、能自愿认罪，悔罪态度好，积极主动退出全部违法所得；4、具备社区矫正条件，请求改判缓刑。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人郭**开设赌场罪的事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，足以认定。

关于上诉人郭*提出其与同案犯郭**股份平分，其仅分得12000元人民币，按照股份比例总共获利24000万元的上诉理由。经查，上诉人郭*在侦查阶段供述出资12000元作为与郭**开游戏机店的股份，游戏机店经营期间共盈利4万元左右，其分红12000元，且原审庭审时表示认罪，对起诉书指控事实并无异议。且同案犯郭**在侦查阶段多次供述经营游戏机店期间共违法获得30000元人民币，并在庭审时对其犯罪事实供认不讳。该事实并得到同案人阳某某的供述及提供的QQ聊天记录内容、扣押在案的多人型赌博机、赌资等证据的印证。上诉人郭*伙同同案犯设置二台八人型赌博机的方式组织赌博活动，就低认定获得违法犯罪所得数额共计人民币30000元，属情节严重。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人郭**同他人以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，非法获利人民币3万元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人郭*与同案犯共同出资开设游戏机室，由同案犯郭**购买赌博机、租赁店面、雇佣人员并具体负责日常管理，二人获利均分，在共同犯罪中郭*起次要作用，系从犯；且案发后能坦白认罪，亦能全部退出违法所得，原判考虑上述法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，在量刑上已予以减轻处罚，量刑适当。上诉人郭**提出其系少数民族，不影响对其定罪量刑的认定。根据上诉人郭*的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，不宜对其适用缓刑。上诉人郭*请求适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十一日