郭*开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人郭**开设赌场罪一案，于二〇一五年二月五日作出（2015）仙刑初字第110号刑事判决。原审被告人郭*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月至2014年3月间，被告人郭*伙同同案人郭*某（另案处理）以年租金人民币（下同）2万元租用榜头镇上乾社区永**某某（相对不起诉）的一间店面，并以月工资3000元雇佣阳某某（相对不起诉）在店内管理两台同时可供八人操作的赌博机。截至案发，该赌博机店共非法获利3万元。经仙游县公安局榜头派出所认定，该两台电子游戏设备均为多人型赌博机。

另查明，2014年3月14日，仙游县公安局榜头派出所查获该赌博机店，现场扣押多人型（可同时供8人使用）赌博机贰台、赌资一万三千三百五十元，其中八千三百五十元已被依法没收，剩余五千元暂扣在公安机关。

原判认定上述事实有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：书证违法犯罪经历查询情况表、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、财物入库清单、租约、户籍证明、到案经过、工作说明、另案处理证明材料，证人肖*、陈*、熊*、黄*、郑*的证言，辨认笔录、检查笔录，赌博机认定书，同案人阳某某、林某某及被告人郭*的供述等，且被告人郭*在原审开庭审理过程中亦无异议。

一审法院认为

原判认为，被告人郭**同他人开设赌场，非法获利3万元人民币，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，系共同犯罪。鉴于其庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人郭*没有前科、自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十四条，《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人郭*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。

二审请求情况

原审被告人郭*上诉称：1、一审判决把非法营业收入视为违法所得，没有扣除合理部分是错误的；2、上诉人郭*的违法所得应扣减经营场所租金、维收成本等经营成本后所获得的利润，其违法所得在5000元以下，应在六个月至三年以下有期徒刑范围内量刑；3、上诉人郭*系回族，在庭审时自愿认罪，认罪态度好，愿意退出违法所得；对社会危害性小，开设赌场时间短。原判量刑偏重，请求依法从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人郭**开设赌场罪的事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，足以认定。

关于上诉人郭*及其辩护人提出一审判决把非法营业收入视为违法所得，没有扣减经营场所租金、维收成本等合理部分是错误的，其违法所得在5000元以下，应在六个月至三年以下有期徒刑范围内量刑的诉辩理由。经查，违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。法律另有规定的除外。而上诉人郭*及其辩护人提出的最**法院研究室答复有关部门非法经营罪中“违法所得”认定问题的意见、最**法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定、国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，均是对特定违法犯罪行为的进一步解释，不能对不同法律解释进行混同。因最**法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》已废止，因此，上诉人郭*及其辩护人认为应对开设赌场犯罪的“违法所得数额”主张扣除部分合理支出的法律依据不足。上诉人郭*在侦查阶段、原审庭审时均对经营游戏机店期间共违法获得30000元人民币的犯罪事实供认不讳，该事实并得到同案人阳某某的供述及提供的QQ聊天记录内容、扣押在案的多人型赌博机、赌资等证据的印证。上诉人郭*伙同他人设置二台八人型赌博机的方式组织赌博活动，从中获得违法犯罪所得数额共计人民币30000元，属情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。故上诉人郭*及其辩护人的上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人郭**同他人设置二台八人型赌博机组织赌博活动，非法获利人民币3万元，侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪。鉴于其庭审中能自愿认罪，原判在量刑上已予以酌情从轻处罚。上诉人郭*提出其系回族，对社会危害性小，开设赌场时间短，违法所得应扣除成本，并请求再依法从轻处罚的上诉理由于法无据，不能成立。原审综合评判上诉人的犯罪事实、犯罪性质、量刑酌定情节和对社会危害程度依法予以处罚，量刑适当。故上诉人郭*及其辩护人请求从轻处罚，并适用缓刑的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月五日