上饶市和硕担保有限公司与张**、上饶市**理有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上饶市和硕担保有**（以下简称和**公司）与张**、上饶市千房百业资产管理有**（以下简称千**司）追偿权纠纷一案，千**司不服江西省**民法院（2013）饶中民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人千**司的法定代表人童友林及其委托代理人洪**、罗**、被上诉人和**公司的委托代理人吴**、原审被告张**的委托代理人姜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年12月，余**与张**签订了一份《借款合同》，约定余**借款400万元给张**，借期2个月，借款月利率为2.5%。为保证该笔借款不受风险，余**要求和**司进行担保。2012年12月26日，和**司与张**签订了一份《委托保证合同》，和**司同意为张**向余**借款400万元进行担保，期限为六个月。2012年12月28日，和**司作出了股东会决议，全体股东一致同意为张**向余**借款400万元本金及利息承担连带担保责任。2012年12月28日，和**司向余**出具了为其向张**借款400万元本金及利息承担连带担保责任的承诺书。为保证自己的担保行为不受损失，和**司要求张**用资产作抵押进行反担保。2012年12月26日，和**司与千**司签订了《抵押合同》，千**司同意用公司资产作抵押为和**司担保的张**借款400万元本金及利息进行抵押担保。2012年12月26日，千**司出具了同意抵押确认书。载明同意用千**司位于横峰县岑阳镇解放中路138号房产作抵押，对张**向余**借款400万元本金及利息为和**司的担保进行反担保，并同意如借款人未履行债务，债权人可将抵押物折价、抵偿、变卖，并优先受偿。2012年12月27日，千**司将横峰县岑阳镇解放中路138号房产办理了他项权证到和**司名下。2012年12月28日，余**分别汇款140万元、260万元到张**账上，二笔汇款共计400万元。张**到期没有归还余**借款。2013年5月26日，余**向张**发出催款通知书，要求张**归还400万元本金及利息，张**在催款通知书上签收签名。2013年6月14日，和**司汇款456万元给余**，代张**归还欠款400万元及利息56万元。2013年6月14日，余**出具了收到456万元欠款及利息的收条给和**司。因张**未将该笔借款归还和**司，故和**司向原审法院提起诉讼，要求张**归还456万元及逾期利息，要求千**司在抵押担保范围内对张**的债务承担连带清偿责任，和**司对千**司的抵押物享有优先受偿权。

一审法院认为

原审法院认为，债权人余**借款400万元给张**，有双方签订的《借款合同》，余**给张**的汇款凭证及张**在余**的催款通知书上的签收签名为证，应予认定。由于和**司同意为张**向余**的借款承担连带担保责任，并将该笔借款本金及利息456万元代张**归还了余**，故张**应将该笔借款456万元及逾期利息归还和**司。鉴于千**司与和**司签订了《抵押合同》，千**司同意用其公司名下财产作抵押，为和**司替张**担保的向余**借款400万元本息，进行反担保，千**司签署了《同意抵押确认书》并将公司名下的位于横峰县岑阳镇的解放中路138号房产办理了他项权证到和**司名下，故千**司应在抵押担保范围内对张**的借款向和**司承担连带清偿责任，和**司对千**司的抵押物享有优先受偿权。千**司抗辩提出其与和**司签订的《抵押合同》是在和**司欺诈下签订的，因其未提供充分证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条之规定，判决：一、由张**归还上饶市和硕担保有限公司借款本息456万元及400万元本金逾期利息。逾期利息按中**银行同期贷款基准利率四倍计算，从2013年6月14日起计算至此款归还之日止。限本判决生效后一个月内履行。二、由上饶市**理有限公司在抵押担保范围内，对张**的上述债务承担连带清偿责任。三、上饶市和硕担保有限公司对上饶市**理有限公司用于担保的抵押物享有优先受偿权。案件受理费43440元，诉讼保全费5000元，共计48440元，全部由张**承担。

上诉人诉称

千**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项，并改判驳回和**司针对千**司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费由和**司承担。事实与理由：一、本案诉争的反担保的《抵押合同》为附解除条件的合同，且解除条件成就，反担保的《抵押合同》已经解除，反担保人无需承担担保责任。1、胡**签署的《承诺书》与反担保合同紧密相关，属于反担保合同的补充条款。该承诺书中的内容明确了：“本经办人保证10天内负责按三方口头约定，将余**向其解付借款人民币300万元以银行转账方式汇入贵公司代收。如未履行上述承诺，于7天内协调上饶市和硕担保有限公司释放抵押物，否则，自愿向贵公司承担一切经济和法律责任”。也就是说，被上诉人和**司承诺书中提到的把300万元汇入千**司账号内没有做到，就应当释放抵押物，即解除抵押。因此，该承诺书属于附条件生效的民事行为，现该条件生效---未把借款的300万元汇入千**司账户内，因此承诺生效----释放抵押物，即解除抵押担保。故，反担保的《抵押合同》已经解除。退一步说，即便没有解除，责任也应由和**司承担。2、该《承诺书》虽是胡**个人签署的，但该承诺书直接代表了和**司的意思表示。首先，双方签订的反担保的《抵押合同》中，胡**在和**司委托代理人一栏签名。因此，胡**在承诺书中签字的行为当然就是代表了和**司，因为承诺书与反担保的《抵押合同》紧密相关。其次，胡**是和**司的控股股东。尽管不是法定代表人，但是该公司实际控制人。在与该笔借款担保有关的法律文件中，其签名当然能直接代表被千**司。最后，根据《民法通则》的规定，即便胡**没有代理权或超越了代理权，而相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。也就是“表见代理”。二、千**司因受欺诈而签订的《抵押合同》属无效合同，不应当承担担保责任。1、借款人与担保人恶意串通，欺诈千**司。本案的借款人张**在一审庭审过程中向法院提交了一份书面声明，明确承认了其与和**司欺骗千**司，以骗取千**司的担保。其声明主要说明了：张**原欠和硕**公司高利贷285万元（合利息约400万元），张**无力偿还。和硕**公司的实际控制人胡**便对张**威逼利诱，叫张**找一家担保公司把债务转过去。双方商量的办法是，由和**司找一叫余**的债权人向张**放贷，由和硕**公司担保，再由千**司对张**的债务向和**司反担保（余**当庭承认，从未与张**见面，也未与张**签订合同）。给张**的好处是再给其融资800万元。之后，张**、余**均委托胡**的老婆在银行开户、转账。在胡**的一手操作下，400万元钱先汇入余**账户，再转入张**账户，随后立即进了胡**老婆及其亲戚的账户。一来二去，张**欠和**司的钱还清了。张**欠余**的钱便由千**司“反担保”了。之后，和**司“自觉”地把张**欠余**的400万元和利息“还清”了。于是，和**司以追偿为由对千**司进行起诉。《担保法》第30条明确规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的，保证人不承担责任。2、诉争债务为“借新还旧”，千**司不承担责任。担保法司法解释规定主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担责任。本案诉争的借款就是典型的“以新贷还旧贷”，且千**司对此毫无知晓，依法不应当承担责任。3、千**司与和**司于2012年12月26日签订的《抵押合同》明确了该抵押合同的目的是为了确保张**与和**司签订的2012抵字第001号主合同的履行，但和**司至今未提供2012抵字第001号担保合同，因此《抵押合同》作为2012抵字第001号担保合同的从合同不发生效力。

被上诉人辩称

和**司答辩称：一、本案诉争的反担保《抵押合同》合法有效，不具备附条件解除的情形，千**司依法应承担反担保责任。胡**向千**司所作的承诺与本案不具有关联性，不存任何附条件解除的情形，理由是：1、本案所涉及的借款合同关系为张**向余**借款400万元，由和**司为借款提供保证担保，千**司提供反担保。而胡**并非本案当事人或利害关系人，其向千**司所作的承诺，与本案不具有关联性。2、胡**所作的“承诺书”，系无效承诺。如上所述，本案借款非胡**向余**借款，胡**无权控制借款人张**将其中的300万元直接给付千**司。因此，即使胡**作出了这样的“承诺书”，也是无效承诺。3、退一万步说，即使胡**作出的“承诺书”有效，其也按照承诺书履行了相关义务。胡**的老婆郭**已于2013年1月10日向童友林（千**司的法定代表人）账户转账200万元，而且为张**向童友林的另一笔100万借款提供了保证担保。所以，即便有这样的承诺，胡**也履行完毕。二、胡**所签署的承诺书，并非和**司的意思表示，不具备表见代理的构成要件，完全系胡**的个人行为。理由是：1、和**司与千**司签订的反担保《抵押合同》中，胡**确实作为委托代理人签了名，但同时也由和**司加盖了公章，也就是说，胡**的个人行为是不能代表和**司的，必须要有和**司的公章确认，该签署合同的行为才具有法律效力。2、一审庭审查明，和**司的法定代表人是宋**，而非胡**，该事实千**司是知晓的，且和**司从未授权胡**可以签署反担保《抵押合同》之外的法律文件。例如，和**司与张**所签订的委托保证合同，就是由公司法定代表人宋**签字，而非由胡**签字。因而，胡**对千**司所出的承诺书，不符合《合同法》第四十九条的表见代理的构成要件，不能代表和**司的真实意思表示，系其个人行为，与和**司无关。三、和**司与千**司签订的《抵押合同》，系当事人双方的真实意思表示，且不存在任何恶意串通和欺诈的情形，依法应认定为合法有效。1、张**未出庭应诉，其所作出的“说明”仅是一面之辞，根本与客观事实不符，且没有相应的证据证实。2、千**司在与和**司签订反担保《抵押合同》时，完全系千**司的真实意思表示，其没有受到任何的欺诈和胁迫，也不存在任何恶意串通的情形。3、本案诉争债务为张**与余**之间债务，并非和**司与张**之间债务，不存在“借新还旧”的问题，不能免除千**司的反担保责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，千**司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回千**司的上诉请求。

本院查明

本院查明，2012年12月28日，张**出具一份《委托书》，载明：“本人张**于2012年12月28日向余**借款400万元整，特委托郭**办理转账还款手续。其中还郭**本金250万元，利息107万元，合计357万元整。还洪**本金35万元，利息8万元，合计43万元整。”张**于2012年12月28日向余**借款400万元后，并于当日授权郭**归还了张**欠郭**及洪**的借款。2012年12月31日，胡**向千**司出具《承诺书》，内容为：“因张**于2012年12月28日租借贵公司权属位于横峰县解放中路138号资产向上饶市和硕担保有限公司反担保借款，现本经办人保证于10天内负责按三方口头约定，将余**向其解付借款人民币300万元以银行转账方式汇入贵公司代收。如未履行上述承诺，于7天内协调上饶市和硕担保有限公司释放抵押物，否则，自愿向贵公司承担一切经济和法律责任”。二审查明的其他案件事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：2012年12月26日和**司与千**司签订的《抵押合同》效力如何认定？千**司是否应在《抵押合同》约定的抵押担保范围内对张**所欠和**司456万元借款本息及400万元本金的逾期利息承担连带清偿责任？

和**司与千**司签订的《抵押合同》是否有效，应当结合本案事实和相关法律规定进行认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中《抵押合同》是否无效或者存在或变更或撤销的情形，应当综合考量本案中借款、担保与反担保的形成过程。本案中张**向余**借款400万元的事实，有双方签订的《借款合同》及余**的汇款凭证、张**在余**《催款通知书》的签名等证据印证，应当予以认定。2012年12月28日张**出具的《委托书》，亦证明张**借款该笔借款的事实，只不过张**于2012年12月28日向余**借款400万元后，便于当日授权郭**直接通过银行转账的方式归还了张**欠郭**及洪**的借款。千**司称张**在一审庭审过程中向法院提交的一份书面声明明确承认了其与和**司恶意串通欺骗千**司，诉争债务为“借新还旧”，以骗取千**司的担保。但作为本案当事人的张**并没有就其提交的书面声明到法庭接受询问，且其提交的书面声明与《借款合同》、《委托书》、《催款通知书》等证明的借款事实相矛盾，出借人余**亦未表示认可，因此对其书面声明不予采信。余**虽然与张**不相识，但其通过中间人胡**介绍与张**发生借款关系并不违反法律规定，且其对于委托胡**代为签名表示认可。和**司与张**于2012年12月26日签订的《委托保证合同》虽然时间在《借款合同》之前，但《委托保证合同》系双方当事人的真实意思表示，且明确为张**向余**提供连带保证担保，张**与余**的借款事实已经发生，因此该《委托保证合同》已经生效。和**司于2012年12月28日出具的《股东会决议》、《承诺书》，亦能够证明和**司为张**向余**借款提供担保的事实。千**司对《抵押合同》反担保的内容及标的的真实性未提出异议，但认为其与和**司于2012年12月26日签订的《抵押合同》为2012抵字第001号担保合同的从合同，和**司至今未提供2012抵字第001号担保合同，因此《抵押合同》不发生效力。本院认为，和**司虽未提供2012抵字第001号担保合同，但结合和**司与张**签订的《委托保证合同》及千**司2012年12月26日出具的《同意抵押确认书》所载明的内容，各方在借款当事人、借款数额、担保及反担保的原因、对象、期限等方面的表述均相吻合，可以认定《抵押合同》实为《委托保证合同》提供反担保。千**司主张和**司、张**存在恶意串通及欺诈的情形，《抵押合同》应为无效，但由于其未能提供有效证据予以证明，因此对其主张不予支持。千**司同时主张《抵押合同》为附解除条件的合同，且因胡**签署《承诺书》解除条件成就，反担保的《抵押合同》已经解除，反担保人无需承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。和**司的股东为胡**和宋**，胡**为控股股东（占和**司51%的股份），宋**为法定代表人。在《抵押合同》的签订中，宋**并未在该合同的法定代表人一栏处签字，而是由胡**在委托代理人处签字并加盖公章，表明胡**在《抵押合同》的签订过程中已取得授权，代表了和**司。2012年12月31日，胡**向千**司出具《承诺书》，明确承诺将张**所借余**款项中的300万元在10日内汇入千**司，否则在7天内协调和硕担保公司释放抵押物。胡**向千**司出具《承诺书》的行为是否构成表见代理，涉及到《承诺书》的效力认定。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，胡**作为和**司的控股股东，又代表和**司与千**司签订了抵押合同，因此其出具《承诺书》的行为足以使相对方产生信任心理，千**司有充分理由相信其代表和**司出具《承诺书》的真实性和合法性，并基于此信赖接受该《承诺书》，千**司在整个过程中已经尽到其所可能尽到的注意义务，并不存在疏忽懈怠的重大过失乃至恶意，符合民法意义上的善意相对人的特征。因此，胡**出具《承诺书》的行为对外构成表见代理，《承诺书》应视为《抵押合同》的补充和组成部分，《抵押合同》应视为附解除条件的合同。从《承诺书》的文义表述来看，释放抵押物通常意义上应理解为“解除抵押”。因张**所借余**款项中的400万元已于借款当日通过转账归还了张**欠郭**及洪**的借款，胡**《承诺书》中所承诺的事项事实上已不可能实现，因此《抵押合同》的解除条件成就，《抵押合同》失效，千**司无需承担反担保责任。和**司提出胡**已通过其妻子郭**于2013年1月10日向童友林账户转账200万元，且为张**向童友林的另一笔100万元借款提供了保证担保，即使《承诺书》有效，和**司也已履行了义务。千**司对200万元转账款与100万元的保证担保发生的事实予以认可，但认为这是胡**替张**归还因其他原因张**欠童友林个人的借款，与本案没有关联。本院认为，上述200万元转账款与100万元的保证担保，与《承诺书》所承诺的给付300万元现金的数额不同，给付的主体和对象不同，履行方式不同，不能视为是对《承诺书》中300万元的履行，和**司未能提供有效的证据证明其主张，本院对其抗辩不予支持。对于千**司提出因胡**签署的《承诺书》中约定的解除条件成就，千**司无需承担《抵押合同》中的担保责任，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条、第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2013）饶中民一初字第92号第一项；

二、撤销（2013）饶中民一初字第92号第二项、第三项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43440元，诉讼保全费5000元，共计48440元，由张**承担。二审案件受理费43440元，由上饶**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日