衷*、徐**与陈**、谢**等追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**、谢**因与被上诉人宋**、衷*、徐**、原审被告邓**追偿权纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2014）吉*一初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，衷*与宋**系同学关系，宋**与谢**系朋友关系。宋**通过谢**曾向陈**借款50万元，借款期限为一星期，到期本息合计55万元。借款到期后，宋**未归还陈**借款，宋**要求陈**展期一星期，追加利息5万元，到期宋**应归还借款本息共计60万元。为归还陈**借款，宋**找到案外人童**要求借款60万元，童**提出借款必须有两名银行工作人员提供担保，于是宋**找到在中**银行工作的同学衷*要她帮忙提供担保，并许诺给予3万元酬金，于是，衷*找到徐**共同为宋**借款提供担保。2014年8月19日，宋**向案外人童**出具了共同还款承诺书一份，衷*、徐**在共同还款承诺书上作为连带责任人签下了自己的名字并捺印。同日，宋**、谢**、陈**向衷*、徐**出具了借条一份，借条载明：“今借到衷*、徐**人民币共计陆拾万元整，于2014年9月18日之前归还全部（600000元），借款人：宋**、陈**、谢**”。次日，案外人童**按照宋**的指定，将借款60万元汇入到陈**的银行账户上。借款到期后，宋**只归还了童**借款30万元。之后，童**找到衷*、徐**，要求其承担担保责任，偿还余款30万元。同日，童**向徐**出具了收条一份，收条载明：“今收到徐**还款叁拾万元整（帮宋**担保的叁拾万元，垫还），2014年11月4日，童**”。衷*、宋**垫付上述款项后，向宋**、谢**、陈**主张权利，但该三人拒不还款。为此，衷*、徐**向原审法院提出上述诉请。

一审法院认为

原审法院认为，宋**向童**借款60万元，有宋**出具的共同还款承诺书及衷*、徐**提供的工商银行转账单为凭，宋**也予以认可，宋**向童**借款60万元的事实成立。衷*、徐**在共同还款承诺书上作为连带责任人承诺对宋**向童**借款的60万元承担还款责任，衷*、徐**作为连带责任人，承诺连带偿还借款，其实质是《中华人民共和国担保法》第十九条规定的连带责任保证。衷*、徐**提供担保后，要求宋**、谢**、陈**向其共同出具借条一份，并约定了还款时间。宋**、谢**、陈**与衷*、徐**之间虽没有发生实际的借贷关系，但宋**向童**借款60万元，衷*作为担保人在宋**不履行还款义务的情况下，代宋**偿还了童**借款30万元，衷*、徐**已取得了上述代偿款的追偿权，谢**、陈**出具借条的行为，具有反担保的内容，与《中华人民共和国担保法》第四条及最**法院《关于适用若干问题的解释》第二条规定的反担保性质一致，谢**和陈**对宋**的借款应承担连带保证责任。衷*、徐**要求宋**、谢**、陈**偿还代偿款30万元依法予以支持。衷*、徐**要求宋**、谢**、陈**自2014年9月19日起按月利率2%支付利息至还款之日的诉请，双方在借条中未约定，也与衷*、徐**代偿的时间不符，其利息诉请只能自其垫付之日起按中**银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决确定给付之日止。邓**未对衷*、徐**的担保提供反担保，其不承担连带保证责任。谢**、陈**、邓**以双方间没有事实上的借贷关系，要求驳回衷*、徐**的诉讼请求，不符合法律规定。根据最**法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三部分第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，谢**、陈**、邓**的上述抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条、最**法院《关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条的规定，判决：一、被告宋**偿还原告衷*、徐**代偿款30万元及利息损失（利息损失自2014年11月4日起按中**银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决确定给付之日止），限判决生效后五日内付清。二、被告谢**、陈**对上述债务承担连带清偿责任，谢**、陈**在承担保证责任后，有权向债务人宋**追偿。三、被告邓**对上述债务不承担责任。案件受理费5980元、财产保全费2270元，合计8250元，由衷*、徐**共同负担80元，被告宋**、谢**、陈**共同负担8170元。

上诉人诉称

上诉人陈**、谢**不服，向本院提起上诉称：被上诉人衷*、徐**诉请民间借贷，要求陈**、谢**、宋**、邓**偿还借款本金30万元及利息（同时庭审当中法庭询问其还本付息的诉请是否变更，衷*、徐**当庭坚持不变更，详见庭审记录），然而庭审已查明衷*、徐**是为宋**担保60万元借款，因宋**只归还30万元，余款30万元为其代为偿还。基于此，衷*、徐**并未借款60万元给陈**、谢**、宋**的前提下，那么该两人诉请陈**、谢**、邓**还本付息的诉讼请求理应驳回。但一审法院支持错误，况且衷*、徐**在庭审中不同意变更诉请。

正因衷婧、徐**诉请民间借贷还本付息，且未变更诉请，但一审判决变更为追偿权纠纷并按担保法的相关规定，判令宋**偿还代偿款30万及利息，陈**、谢**承担连带清偿责任，原审在此程序错误：一是违背“不告不理”的民事诉讼原则，尤其衷婧、徐**不同意变更诉请；二是衷婧、徐**无担保追偿的诉请，原审庭审判决出新的诉请，无形中致使陈**、谢**、邓**丧失答辩权，在司法实践中法庭根据庭审查明事实可变更案由，但不能在庭审后变更原告的诉讼请求，原审程序错误。

另外，衷*、徐**为宋**借款60万元提供担保时，是宋**自称该款项用于其与陈**、谢**做生意用，才出现衷*、徐**要求下，由宋**、陈**、谢**共同出具借条的事实，衷*、徐**之所以会担保，关键是有利可图，得了3万元酬金（一审法院未认定），宋**、陈**、谢**出具60万元借条给衷*、徐**，不具有反担保的性质，反担保根据法律规定，是指担保人要求债务人另行提供担保的形式，陈**、谢**并不是向童**借款60万元的债务人，因此不应认定60万元借条的签字具有反担保的性质，一审法院认定事实错误。

总之，在衷*、徐**诉请正确的前提下，一审法院判决宋**偿还代偿款30万元及利息，但如今判决陈**、谢**承担连带责任错误，有悖于事实和法律规定。故请求：1、改判陈**、谢**对本案债务不承担责任。2、一、二审诉讼费由宋**、衷*、徐**承担。

被上诉人辩称

被上诉人衷*、徐**答辩称：1、衷*、徐**为宋**提供了担保，因宋**无力偿还，衷*、徐**代为偿还30万元借款，为保证30万元代偿款能及时追回，因此要求宋**和陈**、谢**共同将30万元代偿款出具一张借条，虽然形式上名为借条，实际是该三人对宋**借款的反担保。陈**、谢**称在上诉状中提到其两人并非60万元的债务人，因此不认可该60万元的借条具有反担保的性质，没有法律依据。根据担保法司法解释等相关依据，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。因此，陈**、谢**为该60万元借款提供反担保成立。2、一审中，本案所有当事人都到庭参与庭审，对一审查明的事实都清楚，陈**当庭承认了借条的来源，也就是衷*、徐**为了还款有着落，要求陈**、宋**出具借款借据，该借条是为了保证30万元代偿款的追偿权，因此不存在陈**、谢**上诉所称的其丧失答辩权，该上诉没有事实及法律依据。3、一审法院根据庭审过程中查明的事实依法变更案由，陈**、谢**称，衷*、徐**不变更诉请，就应驳回诉讼请求。这一点并没有法律依据，一审判决正确。4、退一步讲，即使一审判决有瑕疵，但裁判结果正确，根据民事诉讼法司法解释第334条规定，原判决裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决裁定中纠正瑕疵后依照民事诉讼法第170条第一款第一项的规定予以维持。综上，请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人宋**答辩称，其同意一审法院的判决。

原审被告邓**未予答辩。

二审期间，诉讼双方均未向本院提交新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，根据本案查明的事实，宋**、陈**、谢**三人为促成童**借款60万元给宋**，在童**提出要求两名银行工作对该借款进行担保时，宋**找到其在银行工作的同学衷婧，且许诺在提供担保后给予好处费3万元后，衷婧则找到其同事徐**，两人愿意为该60万元借款提供连带责任保证。但在该两人提供保证的当天，在未实际出借借款给宋**、陈**及谢**的情形下，该三人仍向衷婧、徐**出具60万元借条一份，原审法院认定该借条具有反担保的意思表示，并判令陈**、谢**承担相应的连带清偿责任并无不当，依法应予维持。

上诉人陈**、谢**上诉称，原审法院在衷*、徐**坚持民间借贷诉请的情形下，以追偿权纠纷判令陈**、谢**承担连带清偿责任，违背了“不告不理”民事诉讼原则，并致使陈**、谢**就追偿权纠纷丧失了答辩权，故原审程序存在错误。对此，本院认为，根据《最**法院关于印发修改后的的通知》第三部分第5条的规定，人民法院可以根据法庭查明的当事人间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故原审法院变更本案案由为追偿权纠纷并无不当。原审期间，衷*、徐**已经诉请法院判令宋**、陈**、谢**连带偿付借款本金30万元及逾期利息，其诉请方向是要求宋**、陈**、谢**三人承担责任，而原审法院在本案判决时实体权利上处置上并无不当，也不存在使陈**、谢**丧失答辩权的情形。故陈**、谢**该上诉请求不能成立，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人陈**、谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日