山东银**潍坊分公司与山东航**有限公司、史启航等追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东航**有限公司因与被上诉人山东银**潍坊分公司、原审被告史**、郑**、王**、潍坊科**限公司、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**追偿权纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东航**有限公司的委托代理人李**，被上诉人山东银**潍坊分公司的委托代理人满洪涛、王**，原审被告王**，原审被告史**及其委托代理人吉**，郑**的委托代理人吉**到庭参加诉讼，原审被告潍坊科**限公司、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

山东银**潍坊分公司一审诉称：2012年1月19日，山东银**潍坊分公司为潍坊科**限公司从中国交通**潍坊分行借款10000000元提供担保，借款期限自2012年1月19日至2013年1月17日。借款到期后，潍坊科**限公司未还款，山东银**潍坊分公司按合同约定给予全部垫付。另外，其余被告分别向山东银**潍坊分公司承诺自愿承担连带责任。据此，山东银**潍坊分公司为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告偿还原告垫付本息10072166.73元并承担违约金及实现债权费用。二、本案诉讼费用及其他合理费用由被告承担。

一审被告辩称

山东航**有限公司一审辩称：山东航**有限公司没有给潍坊科**限公司提供担保，《共同还款承诺书》上的公章是假的，其不应当承担保证责任。

王**一审辩称：王**不清楚山东银**潍坊分公司所诉的事情，所以不应承担责任。

潍坊科**限公司、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**一审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

史启航、郑**一审向一审法院提交了笔迹鉴定申请书。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年1月18日，潍坊科**限公司与中国交通**潍坊分行签订《小企业流动资金借款合同》，约定潍坊科**限公司从中国交通**潍坊分行借款10000000元，借款期限自2012年1月19日至2013年1月17日，利率为基准利率上浮30%。同日，山东银**潍坊分公司与潍坊科**限公司签订《委托担保服务合同》，约定潍坊科**限公司委托山东银**潍坊分公司为其债权人提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间以山东银**潍坊分公司与债权人签订的担保合同为准，保证的范围包括本金及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于律师费、差旅费等），山东银**潍坊分公司承担保证责任后，潍坊科**限公司应在2日内偿还，每延期偿还一天，按照所担保金额的同期银行贷款利率四倍赔偿山东银**潍坊分公司损失，同时按照所担保金额的日千分之三支付违约金，潍坊科**限公司同意承担山东银**潍坊分公司为追偿并实现债权所发生的相关费用（包括但不限于律师费、差旅费、申请财产保全产生的担保费等）。同日，山东银**潍坊分公司按照《委托担保服务合同》的要求与中国交通**潍坊分行签订了《保证合同》，约定山东银**潍坊分公司为被告潍坊科**限公司从中国交通**潍坊分行借款10000000元提供连带责任保证，保证的范围包括本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。同日，山东银**潍坊分公司分别与被告王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**、“史启航”、“郑玉梅”签订《共同还款承诺书》，约定各被告自愿作为《委托担保服务合同》的共同债务人，向山东银**潍坊分公司提供连带保证责任，山东银**潍坊分公司如实际承担保证责任的，在履行责任后2日内各被告必须进行清偿，延期偿还的，应当按照同期银行贷款利率的4倍赔偿损失，并按照原告实际垫付数额的日千分之三支付违约金，担保范围包括实现债权费用（包括但不限于律师费、差旅费）及经济赔偿责任，承诺书自签订之日生生效，直至付清所有应付欠款本金、利息、违约金及有关费用为止。上述合同签订后，中国交通**潍坊分行于2012年1月19日向潍坊科**限公司发放了借款10000000元。借款到期后，潍坊科**限公司未还款，山东银**潍坊分公司按照保证合同约定陆续于2013年1月18日至2013年1月21日向中国交通**潍坊分行垫付了借款本息10072166.73元。山东银**潍坊分公司在本案诉讼中，委托律师代理诉讼，支出律师代理费363000元。

在本案审理过程中，王**、郑**、史**申请对《共同还款承诺书》上的签名是不是本人所签进行鉴定，日照浩*司法鉴定所经原审法院委托出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“王**”签名与其样本笔迹是同一人书写，“郑**”、“史**”签名与其样本笔迹是否同一人书写不能确认。鉴定机构收取鉴定费30000元。山东银**潍坊分公司质证称，王**的签名是其本人字迹，应当承担连带保证责任；“郑**”、“史**”签名是本人签名，虽然鉴定不出来，郑**、史**仍应承担连带保证责任。郑**、史**质证称，签名不是本人所签，不应承担保证责任。王**质证称，对鉴定意见不认可，申请重新鉴定。

山东航**有限公司主张《共同还款承诺书》上的印文不是其公司的公章所盖，但是认可其公章在2012年10月份进行了变更。山东银**潍坊分公司提供了其向潍坊**管理局调取的山东航**有限公司工商登记档案材料，主张工商登记材料中的变更登记申请书上的印文与《共同还款承诺书》上的山东航**有限公司印文是同一枚公章所盖。山东航**有限公司质证称，工商登记材料中的变更登记申请书上的印文与《共同还款承诺书》上的山东航**有限公司印文不是同一枚公章所盖，《共同还款承诺书》上的山东航**有限公司印文是潍坊科**限公司法定代表人王**私刻公章所盖，申请法院传唤王**出庭作证，但未申请就公章的真伪进行司法鉴定。

一审法院认为

原审法院认为，潍坊科**限公司与中国交通**潍坊分行签订的《小企业流动资金借款合同》，山东银**潍坊分公司与潍坊科**限公司签订的《委托担保服务合同》，山东银**潍坊分公司与中国交通**潍坊分行签订的《保证合同》，山东银**潍坊分公司分别与王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**签订的《共同还款承诺书》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，中国交通**潍坊分行依约履行了向借款人潍坊科**限公司发放贷款的义务，借款到期后，潍坊科**限公司未偿还借款，山东银**潍坊分公司依约履行保证责任，向中国交通**潍坊分行支付了借款本息，潍坊科**限公司应当向山东银**潍坊分公司履行还款义务。潍坊科**限公司对山东银**潍坊分公司所欠的债务发生在《共同还款承诺书》约定的保证期限和保证范围内，按照《共同还款承诺书》的约定，王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**应当对山东银**潍坊分公司因履行《委托担保服务合同》所产生的垫付款及利息等对山东银**潍坊分公司承担连带保证责任。山东银**潍坊分公司为实现债权支出的律师代理费，属于各保证人的保证范围，债务人及各保证人也应当承担清偿责任。《保证合同》、《共同还款承诺书》同时约定了损失赔偿额和违约金的计算方法，因违约金标准过高，违约金应调整为以损失赔偿额为准，即违约金为欠款本金同期人**行基准贷款利率四倍。经司法鉴定，“郑**”、“史**”签名与其样本笔迹是否同一人书写不能确认，司法鉴定意见不能支持山东银**潍坊分公司主张的事实，山东银**潍坊分公司应承担举证不能的不利法律后果，对郑**、史**签名的真实性不予认定，郑**、史**不承担保证责任。山东航**有限公司主张《共同还款承诺书》上的印文不是其公司公章所盖，但是对于其变更前的公章不能提供样本，也不申请进行鉴定，应当承担举证责任，对山东航**有限公司的抗辩不予支持。王**对鉴定意见不认可，申请重新鉴定，因其未提供证据证明鉴定结论明显依据不足或者存在鉴定资质不合格、鉴定程序违法等情形，对其重新鉴定申请依法不予准许。潍坊科**限公司、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、潍坊科**限公司支付山东银**潍坊分公司垫款10072166.73元及违约金（以10072166.73元为本金，按照中国人**行规定的同期同类贷款利率四倍计算，自2013年1月24日开始计算至本判决确定的本金给付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、潍坊科**限公司支付山东银**潍坊分公司实现债权费用363000元，于本判决生效后十日内付清；三、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**承担清偿责任后有向潍坊科**限公司进行追偿的权利。四、驳回山东银**潍坊分公司的其他诉讼请求。案件受理费82233元，财产保全费5000元，共计87233元，由潍坊科**限公司、王**、蒋**、张**、诸城**有限公司、管**、张**、山东航**有限公司、王**共同承担。鉴定费30000元，由山东银**潍坊分公司承担20000元，由王**承担10000元。

上诉人诉称

上诉人山东航**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《共同还款承诺书》上的（山东航**有限公司名称字样）印文，不是山东航**有限公司公章加盖形成的，而是一审被告王**擅自伪造（山东航**有限公司名称字样）印章并加盖形成的。对该事实，已有证据足以证明。同时，山东航**有限公司已经申请对该印文真实性进行司法鉴定。一审法院在既没有对该印文真实性进行司法鉴定、又没有证据足以证明该印文真实性的情况下，就主观随意的按该印文系山东航**有限公司公章加盖形成的情形作出判决，明显违反证据规则，属于判决认定事实的主要证据是伪造的、判决认定的基本事实缺乏证据证明、认定事实不清：1、在一审诉讼中，山东银**潍坊分公司提交的《共同还款承诺书》上的（山东航**有限公司名称字样）印文，不是山东航**有限公司公章加盖形成的，而是一审被告王**擅自伪造（山东航**有限公司名称字样）印章并加盖形成的。对该事实，已有证据足以证明。2、在一审诉讼中，山东银**潍坊分公司已经申请对该印文真实性进行司法鉴定。但一审法院没有对该印文真实性进行司法鉴定。二、对山东航**有限公司有权就该印文真实性申请司法鉴定事项，一审法院没有履行对山东航**有限公司的释*和告知义务，侵害了山东航**有限公司的知情权、选择权、申请司法鉴定权。为此，山东航**有限公司依法申请对该印文真实性的司法鉴定。三、因《共同还款承诺书》上的当事人签名或印章存在严重虚假，不具有真实性，不是当事人的真实意思表示，该《共同还款承诺书》应系无效。四、一审判决认定的数额是错误的，与事实不符，缺乏法律根据。1、在一审诉讼前，一审被告潍坊科**限公司已经向山东银**潍坊分公司缴纳了合同保证金200万元；在一审诉讼中，该200万元已经由山东银**潍坊分公司占有。山东航**有限公司在起诉时，未将该该200万元予以扣减，故意隐瞒事实，是错误的；一审判决对该事实没有查清，仍然按1000万元判决认定，未将该200万元予以扣减，判决认定的数额明显与事实不符，是错误的。五、本案因涉刑事犯罪案件，须以该刑事案件的处理结果作为依据，应中止诉讼。请求撤销潍坊**民法院（2013）潍商初字第22号民事判决，发回重审或依法改判为驳回山东银**潍坊分公司对山东航**有限公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由山东银**潍坊分公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人山东银**潍坊分公司答辩称：一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉。一、共同还款承诺书的印文是山东航**有限公司所盖，是其真实意思表示，应当按照约定承担相应的责任。二、共同还款承诺书是各方真实意思表示也不违反法律法规，是合法有效的合同。三、上诉状提到的200万元是履约保证金，潍坊科**限公司不能按照合同约定履行，应当按照合同约定不予退还。四、关于实现债权费用由山东银**潍坊分公司已经实际支付给律师事务所，是山东银**潍坊分公司的实际损失，应当维持。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题是：一是是否需要对涉案的《共同还款承诺书》上的山东航**有限公司的公章印文进行司法鉴定；二是山东航**有限公司是否应对1000万元本金承担担保责任；三是本案是否应中止审理。

关于第一个焦点是否需要对涉案的《共同还款承诺书》上的山东航**有限公司的公章印文进行司法鉴定的问题。首先，在一审诉讼过程中，山东航**有限公司提出对涉案公章印文进行鉴定，一审合议庭明确向山东航**有限公司释明“庭后七日内提交书面的鉴定申请，逾期视为放弃鉴定申请”，之后，山东航**有限公司并未提交书面的鉴定申请。其次，《共同还款承诺书》第8条明确载明“本公司全体股东及法人已详细阅读过《委托担保服务合同》和《共同还款承诺书》，充分理解合同的法律效力。”虽然山东航**有限公司四名股东签字中经司法鉴定史启航、郑**的签名不能确认是其本人书写，但王**签名却是“同一人书写”，即签名是王**本人所写，王**作为山东航**有限公司的法定代表人，应当知道其在《共同还款承诺书》上的签字是履行职务行为，因此应认定山东航**有限公司为山东银**潍坊分公司提供了连带责任保证。根据上述分析，本院认为二审没有必要对还款承诺书上的公章印文进行鉴定。山东航**有限公司申请鉴定的理由不能成立，本院不予准许。

关于第二个焦点山东航**有限公司应否对1000万元本金承担担保责任的问题。共同还款承诺书第9条约定“本承诺书自签订之日起生效，直至付清所有应付欠款本金、利息、违约金及有关费用为止。”山东银**潍坊分公司向交**行垫付了借款本金1000万元，山东航**有限公司也应该对该1000万元承担连带保证责任。山东航**有限公司主张扣除潍坊科**限公司交纳的200万元合同保证金无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第三个个焦点本案是否应中止审理问题，王**是否涉嫌刑事犯罪，与本案追偿权纠纷不是同一法律关系，不影响本案的审理，本案不需要中止审理。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，山东航**有限公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82233元，由上诉人山**份有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日