民二73

审理经过

上诉人钱**因与被上诉人汇城置业公司及原审被告海**司、荣**司追偿权纠纷一案，不服湖北省**民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由张*法官担任审判长，任辉献、董**法官参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

汇**公司一审时诉称：2007年7月11日，我公司与荣**司签订一份《战略性合作协议》，协议约定我公司提供抵押物，荣**司利用我公司的抵押物通过融资平台在十堰金融机构完成贷款融资，钱云*对荣**司到期不予偿还的行为承担连带担保责任。2008年7月23日，我公司为荣**司所属的海**司在中国建设**十堰分行（以下简称建**分行）借款2000万元提供抵押担保，前述抵押担保借款，建**分行已向借款人海**司发放到位，因借款人及担保人逾期不予偿还，前述贷款银行向人民法院提起诉讼且案件进入执行阶段。现我公司已代海**司向建**分行偿还550万元本金（其他费用尚在处理之中，需清偿完毕后进行追偿）。另外，2007年7月12日，荣**司和钱云*给我公司出具承诺书，承诺若因海**司代荣**司履行与我公司的合作协议产生纠纷及造成我公司的经济损失，由荣**司和钱云*个人共同承担连带保证责任。且根据我公司与荣**司签订的《战略性合作协议》，对荣**司不履行债务的责任钱云*向我公司提供了连带担保。但至执行阶段上述三方当事人均拒绝承担责任，我公司已为海**司在银行的贷款承担了550万元的偿还责任，依法可以行使追偿权，荣**司和钱云*在本案中承担连带清偿责任，钱云*为荣**司和海**司提供连带保证，海**司、荣**司、钱云*均应对我公司承担偿还责任。请求判令：1、海**司偿还我公司已支付给建**分行的贷款550万元；2、荣**司、钱云*对上述应付款项承担连带清偿责任；3、本案保全及诉讼费用由海**司、荣**司、钱云*承担。

一审被告辩称

海**司、荣**司、钱**共同辩称：（一）汇**公司与荣**司签订协议的融资事项与海**司无关，海**司与荣**司不存在隶属关系，是相互独立的法人。海**司不是协议项下的主体，其在银行贷款是企业经营行为。（二）钱**不是本案的适格被告，汇**公司主张钱**承担责任的依据不充分。合作协议的主体是荣**司和汇**公司，钱**是以法定代表人的身份在协议上签字，并非以个人名义作任何形式的担保。即使保证责任成立，该保证责任已经超过期限，应予免除。海**司2000万元贷款在2009年已经到期，在双方没有约定的情况下，保证责任在贷款到期后6个月以内，或者在汇**公司抵押资产拍卖的时间，本案的担保期限已过，钱**的保证责任早已消灭。（三）汇**公司主张追偿的证据不足，涉案的550万元并没有建**分行出具的支付凭证或收款凭证。（四）本案是追偿权纠纷，债权银行没有参加诉讼属遗漏诉讼参加人，程序存在瑕疵。请求依法驳回汇**公司的诉讼请求。

原审查明：汇**公司原名为“十堰**限公司”，2008年8月11日变更为“湖北**限公司”。2007年7月11日，汇**公司与荣**司签订《十堰**限公司与十堰荣**有限公司战略性合作协议》（以下简称《战略性合作协议》）约定：汇**公司提供商用房作为荣**司在金融机构贷款融资的抵押物。取得贷款后，荣**司按汇**公司提供的房屋以2200元／㎡转给汇**公司使用，剩余的抵押融资归荣**司使用；协议签订后，汇**公司陆续提供办理贷款所需的商业用房资料给荣**司；根据荣**司要求，指派专人协助荣**司办理贷款融资抵押的权证手续；在荣**司解押转让抵押物手续办理后的7日内，汇**公司应及时返还荣**司该次面积的金额（按2200元／㎡计算）原转汇**公司使用的资金。汇**公司陆续提供的房屋办理他项权证后1个月内，荣**司将该次提供的房屋款项以2200元／㎡计算汇到汇**公司帐户（以实际提供的他项权面积为准）。合作期内，后续办理的房屋同前述；确保汇**公司提供的抵押物只用于荣**司（或荣**司所属关联公司）在本协议范围内的贷款融资抵押；当汇**公司提供的抵押物发生转让时，荣**司在接到汇**公司书面通知后20天内，及时还清抵押房屋的款项并办理解除转让房屋的抵押手续，汇**公司将该解押房屋面积以2200元／㎡使用的资金，在解除抵押手续办理完毕后7个工作日内偿还荣**司。费用的承担：荣**司在办理贷款融资抵押手续时所发生的评估、保险费用，凭相关部门有效票据，双方各自按融资资金的使用比例承担。利息的支付：汇**公司、荣**司按各自使用的资金比例并按照银行的规定承担年息，原则上年息不得超过7.2%，各方每月按照贷款银行约定的时间支付各自使用资金的利息。签订本协议后，若荣**司未按照合同第三条第二款第一项的约定将款项汇入汇**公司帐户，汇**公司有权不提供后续抵押物，要求荣**司解除抵押并赔偿前期抵押物市场价值的损失，同时双方签订的合作协议自动终止；合同届满前3个月内，汇**公司、荣**司按各自使用的资金额度以每月不低于贷款总金额35％的资金比例还款，荣**司按此比例办理解除抵押物手续。双方还对违约责任进行了约定：若荣**司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣**司按所贷款银行的评估价值购买的汇**公司的房屋。若荣**司不能清偿汇**公司的房屋款项，由钱云*个人资产、荣**司所属公司的资产和荣**司投资公司的资产向汇**公司承担连带担保；合作期内，当汇**公司转让抵押物时，若荣**司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇**公司无法转让时，荣**司每日应向汇**公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇**公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣**司解押房屋的款项，由程**个人资产、汇**公司的资产和汇**公司投资公司的资产向荣**司承担连带担保。双方确定的合作期限为一年，即汇**公司提供的抵押物抵押期不超过一年。汇**公司、荣**司在协议上盖章，双方的法定代表人程**、钱云*签字。2007年7月12日，荣**司向汇**公司出具《联系函》，内容为：“依据双方合作协议，我公司需用所属十堰海**限公司在市建行天人支行办理融资贷款2000万元业务，请贵公司协助办理抵押担保手续。”2007年7月12日，荣**司向汇**公司出具《授权委托书》，确认海**司的融资行为系代替荣**司履行《战略性合作协议》的行为。同日，钱云*、荣**司向汇**公司出具《承诺书》，表示在海**司向建行贷款2000万元融资活动中，若汇**公司因提供抵押担保而产生的纠纷及造成的损失，均由荣**司及所属公司、投资公司和钱云*个人共同承担连带保证责任。2007年7月13日，海**司召开股东会通过决议，同意参与履行荣**司与汇**公司签订的《战略性合作协议》及用汇**公司提供的资产在市建行申报2000万元贷款，并出具《承诺函》保证对汇**公司提供的基础资料只用于此2000万元的融资贷款。2008年7月23日，海**司与建**分行签订编号为20082723号《人民币资金借款合同》约定：海**司向建**分行借款2000万元，用于购车；贷款年利率为7.47%，借款期限为12个月，自2008年7月23日起至2009年7月22日止。同日，汇**公司与建**分行签订编号为20080723的《抵押合同》约定：汇**公司以其自有的坐落于十堰市茅箭区五堰街办北京中路1号，房屋所有权证号为十堰房权证茅箭区字第20100816、建筑面积为12241.80平方米、权利价值为2000万元的房产提供担保。当日，建**分行向海**司发放贷款2000万元。2008年11月8日，汇**公司和荣**司对原《战略性合作协议》进行了补充约定，载明：本合同合作期限延续到2009年12月15日，即汇**公司提供的抵押物抵押期限不超过二OO九年十二月十五日。并分别由汇**公司、荣**司加盖印章，双方的法定代表人程**、钱云*签字。

因海**司未按约定归还2000万元借款，建**分行于2010年1月向原审法院提起诉讼，原审法院作出的（2010）十民二初字第21号民事判决主文的第三项判令：建**分行就十堰房权证茅箭区字第20100816号、20114538号、20114544号房屋所有权下记载的汇**公司用以抵押的房产经拍卖、变卖后所得价款对海**司所欠建**分行款项29987435.81元本金及截止2009年12月20日的利息3084180.79元（2009年12月21日至清偿日止的利息按合同约定另行计算）有优先受偿权。汇**公司在建**分行实现抵押权后，有权向海**司追偿。

2010年11月12日，原审法院根据已经发生法律效力的（2010）十民二初字第21号民事判决向汇**公司发出执行通知书，责令汇**公司向建**分行支付借款29987435.81元、利息3084180.79元，负担案件受理费207158元。2011年12月19日，原审法院以（2011）十执字第4一2号裁定（执行依据（2010）十民二初字第26号民事调解书）确定，原审法院在执行中国工商银行股份有限公司十堰市东汽支行与汇**公司借款合同欠款纠纷一案中，对汇**公司抵押的位于北京中路1号，房屋所有权证号为：十堰房权证茅箭区字第20100816号、建筑面积12241.80平方米的商业用房，国有土地使用权证号为：十堰市国用2004字第预登1359号的土地进行了评估、拍卖、变卖及抵偿等强制执行措施，并确认2008年7月23日海**司向建**分行借款2000万元，汇**公司以上述房产先于（2010）十民二初字第26号案设定抵押担保，建**分行享有优先受偿权。2011年10月31日、2011年12月30日，该院执行局从上述执行款项中分别划付200万元、350万元给建**分行。2012年10月20日，汇**公司从原审法院执行局复印了《十堰**民法院执行款划付通知单》，由原审法院执行局加盖了印章。2012年10月24日，汇**公司向原审法院提起诉讼，要求海**司支付550万元，由荣**司、钱**承担连带清偿责任。原审法院首先认为：首先，汇**公司根据与荣**司签订的《战略性合作协议》的约定及荣**司出具的《联系函》、《授权委托书》，对海**司向建**分行的2000万元贷款提供了抵押担保。在海**司未按约履行还款义务的情况下，汇**公司提供的抵押物被依法处置，且已经承担担保责任偿付给建**分行550万元，汇**公司就已经承担担保责任部分依法享有对海**司的追偿权。在《战略性合作协议》中双方确认：“若荣**司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣**司按所贷款银行的评估价值购买甲方的房屋。若荣**司不能清偿汇**公司的房屋款项，由钱**个人资产、荣**司所属公司的资产和荣**司投资公司的资产向汇**公司承担连带担保；合作期内，当汇**公司转让抵押物时，若荣**司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇**公司无法转让时，荣**司每日应向汇**公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇**公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣**司解押房屋的款项，由程**个人资产、汇**公司的资产和汇**公司投资公司的资产向荣**司承担连带担保。”上述约定确认钱**与程**个人对协议的履行承担连带责任。其次，荣**司及钱**出具的《承诺书》确认：“若因此次海**司代我公司履行与你公司的合作协议所产生的纠纷及造成贵公司的资产损失，均由我公司及所属公司、投资公司和钱**本人承担连带保证责任。”该《承诺书》足以认定钱**、荣**司对汇**公司提供抵押担保的行为提拱了反担保，该反担保为连带责任保证。该反担保的对象为汇**公司提供抵押担保所造成的资产损失。该反担保未约定保证期间，应根据汇**公司承担抵押担保的情况及法律规定来确定。汇**公司提供抵押担保的行为可能给自己造成的损失为2000万元及利息、违约金、实现债权的费用等，而实际造成的资产损失在履行担保责任前尚不确定。本案中，建**分行与海**司、汇**公司等金融借款合同纠纷案尚未执行终结，汇**公司可以在案件执行终结承担责任的数额确定后一并主张，也可以就已经履行部分先行主张。因此，荣**司、钱**关于其保证责任期间已过的理由不能成立，不予支持。

一审法院认为

综上，汇**公司提供的《划付通知单》已确认从汇**公司提供抵押物的拍卖、变卖款项中支付给建**分行550万元，海**司、荣**司及钱**关于该550万元没有建**分行出具的收款凭证，汇**公司主张追偿证据不足的辩解理由，缺乏事实依据，不予采纳。在追偿权纠纷案中，债权人不是必须参加诉讼的当事人，海**司、荣**司及钱**关于债权人建**分行没有参加诉讼属遗漏诉讼参加人，程序存在瑕疵的意见无法律依据，亦不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、第三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海**司在本判决生效后三十日内偿还汇**公司550万元；二、荣**司、钱**对上述债务承担连带清偿责任。荣**司、钱**承担清偿责任后，有权就承担责任的部分对海**司行使追偿权。如果未按照判决规定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中**银行公布的同期同类资金逾期贷款利率双倍计算延迟履行期间的债务利息，至欠款付清之日止。案件受理费50300元、保全费5000元，共计55300元，由海**司、荣**司、钱**连带负担。钱**不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。主要理由是：

（一）汇**公司向原审法院提交的《战略性合作协议》中第六条第1项不足以作为认定钱**承担本案连带保证责任的合同依据。2007年7月11日，荣**司与汇**公司签订的《战略性合作协议》第六条第1项具体表述为：“若荣**司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣**司按所贷款银行的评估价值购买汇**公司的房屋。若荣**司不能清偿汇**公司的房屋款项，由钱**个人资产及荣**司所属公司的资产和荣**司投资公司的资产向甲方承担连带担保”。本协议主体是荣**司与汇**公司，钱**仅是作为荣**司董事长在法定代表人栏后签字，此系履行涉及公司经营决策重大事项时的职务行为，该协议为钱**设定义务，因无钱**同意或追认，显属无效。而且从协议第六条的表述看，钱**保证责任成立的前提是荣**司不能清偿汇**公司的剩余房屋款项，但实际情况是荣**司没有接收房屋，汇**公司也未将房屋出售给荣**司。故即使钱**个人保证责任成立，其保证范围也仅是荣**司不能清偿汇**公司的房屋款项，并非对《战略性合作协议》的整体履行承担连带责任。

（二）钱**和荣**司虽然出具了《承诺书》，但该保证责任已经因保证期间届满而消灭。汇**公司用于抵押的房地产拍卖成交时间为2011年9月，剩余部分另一债权银行申请以第三次流拍价进行变卖。汇**公司在上述借款担保合同纠纷中承担的是抵押担保责任，只以抵押物的价值为限承担责任，在抵押物经法定程序拍卖成交的时点，抵押人汇**公司以丧失抵押物的所有权为代价已经免除了其在借款合同项下的义务。故只要抵押物经拍卖成交，则无论债权人的债权是否得到全部清偿，汇**公司承担的担保责任就已经确定，等于其提供抵押担保造成的资产损失也已经确定。那么在抵押物拍卖成交之日，抵押人汇**公司对主债务人产生债权，同时对提供担保的保证人产生相应的追偿权。而根据《担保法》及其司法解释的规定，保证人未约定保证期间的，汇**公司应当在6个月内向保证人要求承担保证责任，逾期保证责任消灭。本案中汇**公司2012年10月才提起诉讼，明显超过了保证责任期间。

综上，请求撤销原判第二项，改判钱云*不承担连带清偿责任，二审案件受理费由汇**公司负担。

汇**公司口头答辩称：（一）钱云*在《战略性合作协议》中的签字是其承担保证责任的真实依据，钱云*本人作为完全民事行为能力的人，认可该战略合作协议的内容，进而提供反担保，说明他个人是知道协议内容对其个人产生的法律后果，钱云*在战略性合作协议上的签字是其承担反担保的意思表示，荣**司的签章是荣**司的行为，钱云*的个人签字是其个人的行为。（二）从《战略性合作协议》内容可以看出钱云*担保的范围应当是对担保的全部债务承担责任，在荣**司逾期偿还银行贷款，汇**司作为抵押担保人进行担保后，由于建行十堰分行执行汇**司的抵押物，导致汇**司在实现担保责任之后可向荣**司追偿。（三）《承诺书》的意思更加清晰，其意思表示是对汇**公司提供抵押担保的全部债务承担反担保责任，不仅是本金部分，也包含利息部分，故反担保责任成立。而对于该承诺函，钱云*并未行使撤销权。（四）钱云*承担保证的范围和保证期间没有消灭，在2013仍然在划拨相关款项，至今没有执行终结，既然反担保范围是全部债务，本案汇**公司在全部债务没有得到追偿之前，向钱云*追偿反担保责任是有事实依据的。

海**司、荣**司答辩称：同意钱云*的上诉意见。

二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理查明：原审查明的事实属实，各方当事人对原审法院认定的事实亦不持异议，本院予以确认。

综合各方当事人的上诉、答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：钱云*应否对汇**公司因抵押物拍卖、变卖造成的损失550万元承担连带保证责任。本院对此分析评判如下：

本案担保追偿纠纷的起因**业公司依与荣**司签订的《战略性合作协议》并在荣**司指令下，汇**公司以自有房地产对海**司在建**分行的2000万元借款设定抵押担保。由于海**司借款到期未予清偿，债权银行遂提起诉讼请求债务人偿还借款并对汇**公司提供的抵押物行使优先受偿权。已生效的十堰**民法院（2010）十民二初字第21号民事判决已判令建**分行对汇**公司提供的抵押物在本金29987435.81元及利息范围内享有优先受偿权，并在判决中明确汇**公司在债权人实现抵押权后，有权向海**司追偿。该案经人民法院执行程序对抵押物进行处置后，建**分行已受偿债权550万元。汇**公司遂提起诉讼就该实际已向建**分行偿付的550万元向海**司进行追偿。同时，因荣**司、钱**在《战略性合作协议》及《承诺书》中分别作出了就上述2000万元金融借款不能清偿将给汇**公司造成的资产损失承担连带责任保证的意思表示，汇**司在本案中同时请求法院判令荣**司、钱**对海**司应给付的追偿债务承担连带清偿责任。

本院认为

本院认为：汇**公司对海**司的诉请属行使担保法第五十七条规定的抵押人追偿权。本院业已查明，十堰**民法院（2010）十民二初字第21号民事判决执行程序中已发生汇**公司以抵押物的价值代海**司清偿债务550万元的事实，故汇**公司可依法向海**司追偿。而汇**公司对钱云*的诉请基础来源于2007年7月11日《战略性合作协议》第六条第1项的约定及2007年7月12日由荣**司、钱云*向汇**公司出具的《承诺书》，虽然钱云*上诉认为《战略性合作协议》第六条第1项的约定不能作为认定其对汇**公司承担保证责任的依据，但2007年7月12日由荣**司加盖公章及钱云*签名的《承诺书》中明确载明：“依据双方合作协议，此次由我公司委托海**司代我公司履行部分协议内容（在建行融资贷款2000万元），请贵公司协助办理资产抵押相关手续。我公司承诺：若因此次海**司代我公司履行与你公司合作协议所产生的纠纷及造成贵公司的资产损失，均由荣**司及所属公司、投资公司和钱云*个人共同承担连带保证责任”。从该《承诺书》的形成、文意内容及流转过程分析，荣**司依《战略性合作协议》约定，指令汇**公司向第三方海**司金融借款履行担保义务，认可该行为系对《战略性合作协议》的具体履行，同时，荣**司、钱云*分别以自身资产向汇**公司作出反担保意思表示。虽然钱云*系荣**司法定代表人，但其作为有独立民事行为能力的自然人，在《承诺书》中为汇**公司的损失承担连带保证责任的意思表示属于处分自身民事权利的行为，自身应当明知该承诺的法律后果。因钱云*在本案诉讼中未对《承诺书》中签名的真实性提出异议，亦未在本案纠纷形成前行使撤销权，故钱云*签名属于有民事行为能力的自然人对其真实意思表示所作之确认。鉴于该《承诺书》已交与汇**公司，且汇**公司也以为该笔借款提供抵押担保的方式表示了对该承诺函的实际接受。则该带有连带责任意思表示的《承诺书》即成立为荣**司、钱云*与汇**公司之间的保证合同，荣**司和钱云*对汇**公司构成连带共同保证，保证方式为连带责任保证。故钱云*关于其签字系履行职务行为，《承诺书》因无其同意或追认显属无效的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。

关于钱**提出保证责任因保证期间届满而消灭的上诉理由，因荣**司、钱**未在《承诺书》中明确保证期间，依照担保法第二十六条的规定，汇**公司应在主债务履行期限届满之日起六个月内提起诉讼。而钱**提供连带责任保证所对应的主债务是汇**公司为海**司提供抵押担保所造成的损失，该案已经诉讼并做出生效判决，但所涉执行程序与另案相关联，存在汇**公司以同一抵押物为不同债务设定抵押的情况，且并案执行中有涉及抵押物的拍卖、变卖及抵偿等多种方式，那么本案连带责任保证对应的主债权（造成的损失）不可能一次确定，即使损失已经确定，也应以其抵押财产变现并实际向债权人清偿债务之日起开始计算汇**公司主张权利的起始点。鉴于人民法院民事执行程序的复杂性和连续性，且建**分行与海**司、汇**公司等金融借款合同纠纷案尚未执行终结，故原审法院作出汇**公司可以在案件执行终结承担责任的数额确定后一并主张，也可就已履行部分先行主张的认定并无不当。另案中涉及与汇**公司抵押物最终变现和分割的执行裁定于2011年12月19日下达，2011年10月31日、12月30日执行法院实际向汇**公司的抵押权人进行划付。但值得注意的是，汇**公司作为被执行人，其用于抵押的抵押物被拍卖、变卖所得价款向债权人实际支付以及抵偿抵押物的具体份额所对应损失的确定，系以划付行为实际发生或抵偿过户法律文书下达为前提，且该划付行为必须为汇**公司所知悉。汇**公司2012年10月20日从原审法院执行局复印《执行款划付通知单》，随后于同月24日向原审法院提起诉讼，不存在涉案保证期间届满的问题，故钱**的该项上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。

综上，钱云*为汇**公司已偿付的550万元承担连带保证责任具有充分的事实根据和法律依据，钱云*提出的各项上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50300元，由钱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十二日