厦门夏**限公司与北京创**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告北**有限公司（以下简称创世互动公司）诉被告厦门夏新移动**公司（以下简称夏新移动公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创世互动公司的委托代理人刘*，被告夏新移动公司的委托代理人吴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告创世互动公司诉称，2006年7月31日，我公司与夏*移动公司签订计算机软件著作权许可使用合同，约定我公司许可夏*移动公司在其终端产品内使用我公司享有著作权的计算机软件，许可使用费标准为每台终端产品8元，夏*移动公司向我公司承诺在合同签字之日起1年内向我公司支付不少于5万台产量或不少于40万元的许可使用费，夏*移动公司如逾期支付许可使用费则应每逾期1日按照逾期付款金额的0.5%支付违约金，夏*移动公司应在合同期内的每季度结束后15日内向我公司报告该季度使用涉案计算机软件的终端产品数量等。后我公司如约许可夏*移动公司在其终端产品内使用涉案计算机软件，但夏*移动公司仅向我公司支付了第一期许可使用费8万元，且仅向我公司提交了2006年第三季度和第四季度的报告。夏*移动公司在合同有效期届满后本应向我公司支付剩余许可使用费32万元，但其至今仍拖延支付该款项，且其在合同有效期届满后仍在继续使用涉案计算机软件，但其并未向我公司提交报告亦未向我公司支付许可使用费。夏*移动公司之行为已构成违约，故我公司诉至法院，要求夏*移动公司停止使用涉案计算机软件，向我公司支付许可使用费32万元，自2007年8月30日起每逾期1日按照逾期付款金额的0.5%支付违约金，截止至2008年1月4日的违约金数额为20.32万元，向我公司提交其在合同有效期届满后继续使用涉案计算机软件的终端产品数量，并按照每台终端产品8元的标准向我公司支付许可使用费，并向我公司赔偿公证费1000元。

被告辩称

被告夏新移动公司辩称，我公司与创**公司签订的计算机软件著作权许可使用合同约定创**公司应在接收我公司所报告的每季度终端产品数量信息后开具发票，我公司则自接收发票之日起30日内向创**公司支付许可使用费，但创**公司并未如约在接收我公司所报告的每季度终端产品数量信息后开具发票，故我公司向创**公司支付剩余许可使用费32万元的条件尚未成就，我公司据此有权拒绝向创**公司支付32万元许可使用费。我公司并不存在违约行为，故无须向创**公司支付违约金。我公司在合同有效期内使用涉案计算机软件的终端产品数量并未达到5万台的最大额度，且我公司已自行开发完成类似计算机软件，我公司在合同有效期届满后并无继续使用涉案计算机软件的必要，实际上亦未继续使用涉案计算机软件。即使我公司存在违约行为，我公司亦认为合同所约定的每逾期1日按照逾期付款金额的0.5%支付的违约金过分高于创**公司的损失，故我公司请求法院对该违约金予以酌减。我公司业已停止使用涉案计算机软件，但不同意创**公司的其他诉讼请求。

本院查明

经审理确认如下事实：

2006年7月31日，创世互动公司与夏*移动公司签订名为“软件许可使用协议”的计算机软件著作权许可使用合同，涉案主要内容包括：创世互动公司许可夏*移动公司在其终端产品内使用创世互动公司享有著作权的计算机软件及相关文档并销售其终端产品，创世互动公司向夏*移动公司提供维护和支持服务；授权软件相关信息为中国移动心机定制需求GoTone2.1规范WindowsMobile设备定制解决方案，包括新版商务蓝风格UI和SyncML号簿管家远程同步客户端；授权使用范围为合同期内的所有AMOI夏*的WindowsMobile设备，不区分SmartPhone和PocketPCPhone；创世互动公司授予夏*移动公司的计算机软件使用许可系不可转让的、非专有的、非独占的、须交付使用费的许可，许可内容包括以目标代码格式将该软件植入夏*移动公司产品或用于制造夏*移动公司的产品，将该软件作为夏*移动公司产品的一部分分许可给夏*移动公司客户，并授权夏*移动公司及其客户仅为生产、销售内置该软件的终端产品为目的且仅以目标代码格式有限制地使用该软件；创世互动公司对全部软件和文档及其所有拷贝享有所有权和知识产权；合同自生效日起生效，有效期为1年，此后除非由终止方按照合同约定提前90日以书面形式通知另一方终止合同，合同将自动每次延期1年；在协议到期或因不可抗力情况终止后，所有在此合同项下的创世互动公司授予夏*移动公司的许可使用权应立即终止，夏*移动公司应立即停止所有包含该软件的设备、产品和软件的生产和销售；许可使用费标准为每台终端产品8元，夏*移动公司向创世互动公司承诺在合同签字之日起1年内向创世互动公司支付不少于5万台产量或不少于40万元的许可使用费，如夏*移动公司在该承诺期内未能购买到5万台产量的承诺量，则夏*移动公司同意在承诺期结束后30日内向创世互动公司支付实际购买量与承诺量之间的差额部分的许可使用费，夏*移动公司在支付剩余差额部分的许可使用费之后，仍可继续累计使用直至达到承诺量；夏*移动公司于合同生效后30日内向创世互动公司预付1万台手机的许可使用费8万元，该许可使用费可在后续产量中予以抵扣；夏*移动公司在每季度结束后15日内向创世互动公司报告该季度装载该软件的手机生产数量及要求的其他信息，创世互动公司接收后应开具发票，夏*移动公司应自接收发票之日起30日内向创世互动公司支付相应的许可使用费；如夏*移动公司逾期支付许可使用费，则每逾期1日按照逾期付款金额的0.5%支付违约金；夏*移动公司方面的收件人为童芷娟，其电子信箱为tongzj＠amoi.com.cn等。

后创世互动公司许可夏**公司在其终端产品内使用涉案计算机软件，夏**公司在1年的合同期内并未向创世互动公司提出关于该计算机软件的任何异议，且夏**公司在庭审过程中亦未向本院提出关于该计算机软件的任何异议。夏**公司于2006年10月25日向创世互动公司支付第一期许可使用费8万元，此后未向创世互动公司支付任何许可使用费。

夏新移动公司曾向创世互动公司提交2006年第三季度和第四季度的装载涉案计算机软件的手机生产数量报告，其中2006年第三季度的型号为E70的手机生产数量为3975台，型号为E850的手机生产数量为233台；2006年第四季度的型号为E70的手机生产数量为3529台，型号为E850的手机生产数量为539台。此后夏新移动公司未向创世互动公司提交任何报告，夏新移动公司对此的解释为其已自行开发完成类似计算机软件，故其在2007年即未继续使用涉案计算机软件，故其未向创世互动公司提交2007年第一季度和第二季度的装载涉案计算机软件的手机生产数量报告。且夏新移动公司称其自行开发完成类似计算机软件之后，在合同有效期届满后并无继续使用涉案计算机软件之必要，其实际上亦未继续使用涉案计算机软件。

创世互动公司向本院提交律师函1份，落款日期为2007年11月29日，内容主要包括：创世互动公司授权北**驰律师事务所刘*律师函告夏新移动公司，夏新移动公司迟延支付计算机软件许可使用费32万元的行为已构成违约，故创世互动公司要求夏新移动公司在2007年12月6日之前支付该32万元，并自2007年8月30日起每日按逾期付款金额的0.5%的标准支付违约金等。创世互动公司称其已将此份律师函送达夏新移动公司，但夏新移动公司称其不能确认是否曾收到过此份律师函。

创世互动公司于2008年4月7日在北京**证处公证人员监督之下对该公司委托代理人刘*的电子信箱收件箱内容进行证据保全。该电子信箱为lawyer_liubin＠126.com，收件箱内包括发件人为tongzj＠amoi.com.cn的邮件，日期为2007年11月30日，署名为童芷*，内容为童芷*已将律师函转发李**经理等。该收件箱内另包括发件人为tongzj＠amoi.com.cn的邮件，日期为2007年12月5日，署名为童芷*，内容为今年以来夏*移动公司的经营状况不佳且财务方面出现较大困难，且许可软件实际仅使用于E850和E70这二款移动定制机中，出货数量非常少，仅维持了2006年的最后两季，且已于今年起停产，故针对剩余的32万元承诺提成费，夏*移动公司希望创世互动公司能够予以适当谅解并接受如下建议，包括由创世互动公司确定一个实际支出成本数额，含已支付的8万元，由夏*移动公司承担；或者按照夏*移动公司对许可软件的实际使用数量乘以单台提成费来支付剩余许可费，许可软件的实际使用情况为06Q3、06Q4共计8276台，单台提成费可以在协议基础上适当提高一些；或者将剩余的32万元承诺提成费摊分到其他软件产品上，前提为创世互动公司拥有其他能够满足夏*移动公司实际需求的应用型软件等。该收件箱内另包括发件人为changhai＠mogenesis.com的转发电子邮件，日期为2007年12月12日，该转发电子邮件原系署名为王**、电子信箱为wanghaiying＠amoi.com.cn向常*、王**发送的邮件，内容包括王**称E72的PIM模块是外包给贵公司做的、E72的上市时间为2007年5月15日、目前使用状态为量产等。夏*移动公司称其不能确认王**是否系其职员，亦不能确认E72产品是否曾使用涉案计算机软件。另，创世互动公司于2008年4月7日向北京**证处支付公证费1000元。

上述事实，有创世互动公司与夏*移动公司所签“软件许可使用协议”、招商银行对账单、2006年第三季度和第四季度的装载涉案计算机软件的手机生产数量报告、律师函、北京**证处（2008）京国信内经字第0656号公证书、公证费发票以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：

创世互动公司与夏*移动公司于2006年7月31日所签订的计算机软件著作权许可使用合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规规定，应属合法有效，双方均应严格如约履行各自的义务。

创世互动公司在履行合同义务过程中许可夏新移动公司在其终端产品内使用涉案计算机软件，夏新移动公司则于2006年第三季度和第四季度在型号为E70和E850的手机中实际装载涉案计算机软件，并于实际使用涉案计算机软件近3个月之后的2006年10月25日向创世互动公司支付第一期许可使用费8万元；夏新移动公司在1年的合同期内并未向创世互动公司提出关于该计算机软件的任何异议，且其在庭审过程中亦未向本院提出关于该计算机软件的任何异议，本院综合考虑以上事实确认创世互动公司已如约履行许可夏新移动公司在其终端产品内使用涉案计算机软件的合同义务。

创世互动公司与夏*移动公司已约定许可使用费标准为每台终端产品8元，且夏*移动公司承诺在合同签字之日起1年内向创世互动公司支付不少于5万台产量或不少于40万元的许可使用费，并承诺如其未能在该承诺期内购买到5万台产量的承诺量则其同意在承诺期结束后30日内向创世互动公司支付实际购买量与承诺量之间的差额部分的许可使用费，故创世互动公司与夏*移动公司实则已约定涉案计算机软件的保底许可使用费为40万元。夏*移动公司并未向创世互动公司提交2007年第一季度和第二季度的装载涉案计算机软件的手机生产数量报告，并称其因已自行开发完成类似计算机软件而在2007年未继续使用涉案计算机软件，本院认为无论夏*移动公司在2007年是否实际使用涉案计算机软件，亦无论夏*移动公司在合同有效期内使用涉案计算机软件的终端产品数量是否达到5万台的最大额度，夏*移动公司均应如约履行向创世互动公司支付保底许可使用费40万元之合同义务。但夏*移动公司仅于2006年10月25日向创世互动公司支付第一期许可使用费8万元，此后即未向创世互动公司支付任何许可使用费，夏*移动公司之行为显属违约。夏*移动公司辩称创世互动公司并未如约在接收其所报告的每季度终端产品数量信息后开具发票导致其向创世互动公司支付剩余许可使用费32万元的条件尚未成就，本院对此认为，创世互动公司仅在夏*移动公司在每季度结束后15日内向其报告该季度终端产品数量之后方负有开具发票义务，但实际上夏*移动公司并未向创世互动公司报告2007年第一季度和第二季度终端产品数量，故创世互动公司并无根据夏*移动公司的报告而开具发票的义务可言；且夏*移动公司已明确承诺在承诺期结束后30日内向创世互动公司支付实际购买量与承诺量之间的差额部分的许可使用费，故夏*移动公司向创世互动公司支付剩余许可使用费32万元并未以创世互动公司先行开具发票为条件；综合考虑以上情况，本院对夏*移动公司此项辩称不予采信。

关于双方当事人争议的夏*移动公司是否收到创世互动公司发送的律师函的问题，本院认为，创世互动公司进行证据保全公证的电子邮件中包括2封发件人为tongzj＠amoi.com.cn且署名为童**的邮件，该发送邮件的电子信箱与2006年7月31日合同所约定的夏*移动公司方面的收件人童**的电子信箱一致，本院综合考虑该2封电子邮件内容以及创世互动公司所提交的律师函内容，在夏*移动公司未提交相反证据情况下，本院确认夏*移动公司已收到创世互动公司所发送的落款日期为2007年11月29日的律师函。

创**公司与夏*移动公司已约定夏*移动公司在支付40万元的许可使用费之后仍可继续使用直至达到承诺量即5万台终端产品，故创**公司要求夏*移动公司按照每台终端产品8元的标准支付夏*移动公司在合同有效期届满后继续使用涉案计算机软件的许可使用费，应由创**公司先行举证证明夏*移动公司在合同有效期届满后仍然继续使用涉案计算机软件且夏*移动公司使用涉案计算机软件的终端产品数量累计已超过5万台。在夏*移动公司否认其在合同有效期届满后继续使用涉案计算机软件情况下，创**公司对此仅向本院提交证据保全公证的发件人为changhai＠mogenesis.com的转发电子邮件为证，本院认为，该电子邮件系由案外人常*转发至创世互动委托代理人刘**，因常*与创**公司之间存在利害关系，且电子邮件在转发过程中易于被编辑修改，故本院实难确认该电子邮件内容之真实性；且本院依据现有证据尚不能确认王**与夏*移动公司之间存在何种关系，王**之言论是否能够代表夏*移动公司亦未可知；且王**在该电子邮件中的意思表示并不明确，本院难以仅依据该电子邮件内容得出夏*移动公司将涉案计算机软件使用于E72产品之结论；且即使夏*移动公司将涉案计算机软件实际使用于E72产品，该产品的上市时间2007年5月15日亦在创**公司与夏*移动公司所约定的合同有效期之内，本院仅依据该电子邮件亦不能确认夏*移动公司在合同有效期届满后仍然继续使用涉案计算机软件且夏*移动公司使用涉案计算机软件的终端产品数量累计已超过5万台。本院综合考虑以上情况，认为创**公司并未举证证明夏*移动公司在合同有效期届满后仍然继续使用涉案计算机软件且夏*移动公司使用涉案计算机软件的终端产品数量累计已超过5万台。

夏*移动公司应向创世互动公司承担违约责任。本院依据现有证据已确认夏*移动公司在合同有效期届满后业已停止使用涉案计算机软件，且夏*移动公司表示其已自行开发完成类似计算机软件并表示其在合同有效期届满后并无继续使用涉案计算机软件的必要，故创世互动公司要求夏*移动公司停止使用涉案计算机软件，本院予以支持。夏*移动公司应向创世互动公司支付剩余的许可使用费32万元，且应向创世互动公司支付违约金。创世互动公司与夏*移动公司所约定的每逾期1日按照逾期付款金额的0.5%支付的违约金过分高于创世互动公司的损失，本院考虑本案的实际案情对该违约金数额予以酌减。因创世互动公司并未举证证明夏*移动公司在合同有效期届满后仍然继续使用涉案计算机软件且夏*移动公司使用涉案计算机软件的终端产品数量累计已超过5万台，故创世互动公司要求夏*移动公司提交在合同有效期届满后继续使用涉案计算机软件的终端产品数量，并要求夏*移动公司按照每台终端产品8元的标准支付许可使用费，均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。夏*移动公司对于创世互动公司为本案所支出的合理的公证费亦应一并予以赔偿。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告厦门夏新移动通讯有限公司停止使用涉案计算机软件；

二、本判决生效之日起七日内，被告厦门夏新移动通讯有限公司向原告北**有限公司支付计算机软件许可使用费、违约金以及公证费共计三十七万元；

三、驳回原告北京创**限公司其他诉讼请求。

如被告厦门夏新移动通讯有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费九千零三十二元（原告预交），由被告厦门夏新移动通讯有限公司负担，于*判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京**人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日