申请再审人新乡市**有限公司因与被申请人李**外观设计专利侵权纠纷一案

审理经过

申请再审人新乡市**有限公司（简称雯**公司）因与被申请人李**外观设计专利侵权纠纷一案，不服本院（2006）豫法民三终字第19号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年8月3日作出（2008）豫法立民字第3号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。雯**公司的委托代理人尚**、谢**，李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2005年12月14日，一审原告李**起诉至郑州**民法院称，其于2004年研制出一种管装式胶印油墨包装。2004年12月7日，李**向国家知识产权局申请了该项技术的专利。2005年6月8日，国家知识产权局授予李**“包装管（油墨）”外观设计专利权，专利号为ZL200430056541.3。2005年10月份，雯**公司未经原告许可，也未向原告缴纳专利使用费，利用原告的专利技术生产、包装其相同产品—胶印油墨，侵犯了原告的外观设计专利权。请求判令雯**公司停止侵权行为，销毁用于生产的专用设备及产品，赔偿经济损失3万元。

一审被告辩称

一审被告雯*油墨公司未答辩。

一审法院查明

郑州**民法院一审查明，李**于2004年12月7日向国家知识产权局申请了胶印油墨包装管外观设计专利。2005年6月8日，国家知识产权局授予李**“包装管（油墨）”外观设计专利权，专利号为ZL200430056541.3。李**依法缴纳了专利年费。该专利主视图中左侧端部为包装罐盖子，右部为包装管管体，管体底端宽度大于盖子宽度；俯视图中左侧端部为包装管盖子，管体自管盖至底端逐渐变窄呈锥形。雯**公司未经李**许可于2005年10月份，开始生产、销售管装式胶印油墨。

一审法院认为

郑州**民法院一审认为，李**对“包装管（油墨）”依法享有外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了专利年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。即判断侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相近似。本案中，被控侵权的产品与李**的专利产品均为管装油墨包装，属相同产品。将雯**司生产、销售的被控侵权管装油墨的外观与李**的外观设计专利授权公告的图案相对比，其外观均为左侧**部为包装管盖子，右部为包装管体，管体底端宽度大于盖子宽度；俯视图中左侧**部为包装管盖子，管体自管盖至底端逐渐变窄呈锥形。两组产品的外观已构成相同。因此，雯**公司未经李**许可，以生产经营为目的生产、销售与李**的外观设计专利图案相同的管装油墨的行为，侵犯了李**的专利权。李**请求雯**公司立即停止生产销售侵权产品，销毁用于生产的专用设备及赔偿损失的理由成立，予以支持。关于赔偿损失的数额，李**没有提交其因雯**公司侵权所受到的损失或该公司因侵权所获利益的证据，参考雯**公司侵权行为的性质和情节、生产时间、产品销售范围及价格等因素，将赔偿数额酌定为20000元。李**没有提交证据证明雯**公司存放有侵权产品，因此，其请求销毁侵权产品因证据不足，不予支持。依照《中华人共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：1、新乡市**有限公司立即停止生产、销售侵犯李**专利号为ZL200430056541.3“包装管（油墨）”外观设计专利产品，并销毁用于生产侵权产品的专用设备；2、新乡市**有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李**经济损失20000元。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费1210元，其他诉讼费242元，共计1452元，由新乡市**有限公司负担。

二审上诉人诉称

雯**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决程序违法。依照最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条之规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。雯**公司在答辩期内已向国家知识产权局请求宣告李**的专利权无效，并将专利权无效宣告请求书、国家知识产权局受理案件收费票据和该案中止诉讼申请书一并递交给一审法院，一审法院仍开庭审理，并缺席判决；2、雯**公司所生产的产品不构成对李**外观设计专利权的侵权。根据《专利法实施细则》第二条第三款之规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。李**申请获得的专利权是牙膏行业早已使用的一种包装方式，不具备申请获得专利的条件。从李**获得专利的图片或照片来看，属于其具体文字图案和形状的结合体。而雯**公司所生产的产品包装有其注册商标、图案和色彩等，与李**专利图片存在较大差异，其外观构不成相同或相近似。雯**公司有充分证据证明在李**专利申请日前已经使用该包装方式销售自己的产品，李**是在销售雯**公司油墨的过程中恶意抢先申请。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，雯**公司的行为不属于侵犯专利权。请求二审人民法院依法撤销原判，驳回李**的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

李**辩称：1、在一审开庭前雯**公司的《专利无效宣告请求书》没有生效。雯**公司提交的国家知识产权局出具的专利案件受理收费票据，只能说明雯**公司向国家知识产权局专利复审委员会递交了专利无效宣告请求书，而不能证明专利无效宣告请求书符合《专利法实施细则》第六十五条第四款的规定。专利无效宣告请求书不符合规定格式的，无效宣告请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正，期满未补正的，该无效宣告请求视为未提出。直到2006年3月19日一审判决后才收到国家知识产权局专利复审委员会的《无效宣告请求受理通知书》。2、外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。并与牙膏的包装与使用是一样的。外观设计是应用在产品的外表上的，产品是外观设计的载体，产品和外观设计两者应是结合在一起的，外观设计不能脱离具体产品而单独存在。因此，在对申请专利的外观设计与出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计进行对比，已确定两者是否相同时，要以产品是否相同为前提。如果产品不相同，即使外观设计相同，也不是相同的外观设计。3、雯**公司应提交在专利申请日前使用该包装的直接证据。请求二审人民法院依法驳回雯**公司的上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明事实除与一审查明事实相同外，另查明，1、包装管（油墨）外观设计专利简要说明为：本产品适合小型胶印机油墨包装使用；后视图与主视图对称，省略后视图；仰视图与俯视图对称，省略俯视图，省略后视图。其说明书中记载：本产品外观设计与牙膏的包装和使用是一样的。李**于2005年12月6日向国家知识产权局交纳了专利号为ZL200430056541.3专利年费90元；2、李**于2006年1月9日在郑州市二七多彩印刷耗材行购进管状胶印油墨（翔*）1只20元。该油墨记载为：翔*牌印刷油墨，雯**公司。其包装形状为牙膏形，与李**包装管（油墨）外观设计专利简要说明中的主视图、左视图、俯视图相同；3、雯**公司于2006年1月12日向一审法院提出终止本案审理申请，其理由为雯**公司于2006年1月11日向国家知识产权局申请宣告李**包装管（油墨）外观设计专利无效，并于同日已被受理；4、国家知**审委员会于2006年3月13日受理雯**公司请求宣告李**包装管（油墨）专利号为ZL200430056541.3无效请求。

二审法院认为

本院二审认为，一、关于一审程序问题。雯**公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告李**包装管（油墨）外观设计专利无效，该委员会受理时间为2006年3月13日，而一审判决时间为2006年2月20日，雯**公司虽然在2006年1月12日向一审法院提出终止本案审理申请，但在举证期限内未提供国家知识产权局专利复审委员会受理雯**公司请求宣告李**包装管（油墨）无效请求的通知，在一审法院未变更开庭时间的情况下，经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决，其程序并无不当。故雯**公司关于一审判决程序违法的上诉证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

二、关于雯**公司是否构成对李**包装管（油墨）外观设计专利权侵权问题。

首先是关于李**外观设计专利效力问题。李**于2004年12月7日向国家知识产权局提出包装管（油墨）外观设计专利申请，该局于2005年6月8日授予该专利为外观设计专利。李**于2005年12月6日向国家知识产权局缴纳了专利年费，依据《中华人民共和国专利法》第四十二条“外观设计专利权的期限为十年”的规定，李**的该项外观设计专利仍在法律保护期限内，为有效专利。该外观设计专利的保护范围在于视图为主视图、左视图、俯视图。主视图中左侧端部为包装管盖子，右部为包装管管体，管体低端宽度大于盖子宽度；俯视图中左侧端部为包装管盖子，管体自管盖至底端逐渐变窄呈锥形；左视图为圆形图，与牙膏的使用相同。

其次是关于雯**公司是否构成侵权问题。李*远在郑州市二七多彩印刷耗材行购进的翔川牌印刷油墨，署名为雯**公司，其包装形状与李*远包装管（油墨）外观设计专利简要说明中的主视图、左视图、俯视图相同，与牙膏包装相同的包装形式，已落入李*远包装管（油墨）外观设计专利权保护范围，且雯**公司所生产和销售的翔川牌油墨产品与李*远包装管（油墨）外观设计专利在相同的产品上使用，已构成侵权。故雯**公司关于李*远包装管（油墨）外观设计专利不具备专利法中所指的外观设计，具有文字图案和形状结合体，是牙膏行业早已使用的一种包装形式，雯**公司所生产和销售的产品包装有其注册商标、图案和色彩，且在李*远专利申请日之前已使用该包装方式销售，不构成侵权的上诉证据不足，理由不能成立，予以驳回。

综上，雯**公司上诉理由不能成立，不予采纳；一审判决认定事实基本清楚，李**请求人民法院依法判令雯**公司销毁侵权设备，但因其未提供雯**公司直接生产油墨包装管的侵权设备证据，一审判决支持该项请求不当，予以变更。一审判决适用法律正确，赔偿数额适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第三项、第一百五十八条之规定，判决：1、变更郑州**民法院（2006）郑**初字第39号民事判决第一项为：新乡市**有限公司与本判决生效后立即停止生产、销售侵犯李**包装管（油墨）外观设计专利权（专利号为ZL200430056541.3）产品；2、维持郑州**民法院（2006）郑**初字第39号民事判决第二项即：新乡雯**限公司与本判决生效之日起十日内赔偿李**经济损失2万元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、维持郑州**民法院（2006）郑**初字第39号民事判决第三项即：驳回李**的其他诉讼请求。一审案件受理费、其他诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费1210元由雯**公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

雯**公司向本院申请再审称：1、雯**公司所生产的产品不构成对李**外观设计专利权的侵权，一、二审对该事实的认定确属错误，应当予以纠正。李**的外观设计专利是形状和图案的结合，而不是单纯对形状的保护。雯**公司所生产的产品既有注册商标、他类图案和色彩等，该包装管从图案和色彩上与李**申请外观设计专利的包装管有明显差别，使一般人不会产生混同现象。原一、二审认定雯**公司生产的产品已落入李**包装管外观设计专利权保护范围确属错误。李**提交法院的外观设计专利档案中的“说明书”不是原始档案中的资料，是其为扩大专利保护范围而私自编造的不应采信；2、一、二审法院判决雯**公司赔偿李**经济损失2万元于法无据。塑料软管包装油墨主要是供印刷厂免费试用，未进行批量生产和销售。判决雯**公司赔偿经济损失2万元缺乏事实和法律依据。请求依法撤销一、二审判决，驳回李**的诉讼请求。

再审被申请人辩称

李**辩称：1、雯**公司的产品侵犯了其专利权。专利权（摘要）说明了形状是本专利的主要部分；使用时像牙膏一样，是本专利的使用状态也是使用要点，如果主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，就是相同的外观设计。以一个普通消费者的角度从整体的观察，雯**公司的侵权产品与李**的专利权（摘要）就难以分辨，而本专利的形状正是引起一般消费者注意的重要部位，也是一种使用方便的使用状态。判断一件外观设计是否侵权，是从整体观察，而不是局部判断，看两者是否有相同的美感；2、两级法院是根据“生产时间、产品销售范围、产品价格及合理利润、为制止侵权行为所支出的公证费、侵权的程度和性质”来酌定的，并非凭空想象。2006年1月9日，其在郑州市二七区多彩印刷耗材行，购买一只管装印刷油墨，2007年6月13日委托新**证处在雯**公司购买120支管装油墨。雯**公司称软管包装油墨主要是供印刷厂免费试用，未进行批量生产和销售的辩解理由不能成立。请求维持原判。

本院查明

本院再审查明事实与一、二审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为，一、雯**公司生产、销售的管状油墨产品已构成对李**包装管（油墨）外观设计专利侵权。

1、关于外观设计专利权的保护范围。《专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”修改后的《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观的设计。”本案中李**外观设计的产品名称为包装管（油墨），简要说明为：本产品适合小型胶印机油墨包装使用；后视图与主视图对称，省略后视图，仰视图与俯视图对称，省略俯视图，省略后视图（形状详见李**外观设计专利文件中的照片），在形状上附有一个卡通图。依照《专利法》的规定，李**专利权的保护范围在于专利文件中的形状和简要说明。

2、关于侵权行为的判定。《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利权，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”雯**公司销售的产品形状与李**外观设计专利权的形状及简要说明所显示的图形相同（产品与牙膏包装管基本相同），专利权文件形状附有卡通图，侵权产品上附有雯**公司的商标。

本案被控侵权产品与李**专利权产品属于同类产品，侵权产品与专利图形比对，雯**公司销售产品与李**外观设计专利的形状相同，已构成侵权。另外，关于图案的认定是否为专利权形状所附卡通图问题，对图案卡通图的保护，专利简要说明中没有显示卡通图。即使专利保护卡通图案，卡通图不是专利设计形状中的主要部分。销售的侵权产品使用或者不使用卡通图均已达到对李**专利设计形状的侵权目的。

综上，雯**公司关于李**外观设计专利是形状和图案的结合，其不构成专利侵权的理由不能成立。

二、原一、二审判决雯**公司赔偿李**经济损失2万元并无不当。

雯**公司未经李**许可于2005年10月份，开始生产、销售管装式胶印油墨。原审参考雯**公司侵权行为的性质和情节、生产时间、产品销售范围及价格等因素，将赔偿数额酌定为20000元并无不当。雯**公司主张其生产的塑料软管包装油墨产品主要是供印刷厂免费试用，未进行批量生产和销售的理由不能成立。

综上，雯**公司的申请理由均不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2006）豫法民三终字第19号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年五月三十一日