丁**与程**、青岛金**有限公司代位权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁**与被告程**、青岛金**有限公司代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员丁*、李**、林**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁**、委托代理人王**及两被告共同委托代理人侯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年12月起，赵**共计向原告借款人民币530万元。虽经原告多次催要，赵**至今未还清上述借款本金及借款利息。近日，原告发现被告程**欠赵**借款本金200万元及违约金96万元，由被告青岛金**有限公司（以下简称“金**公司”）对上述借款及违约金提供担保。赵**的上述债权已到期，但是赵**在诉讼时效几近届满时也不起诉被告催要借款。鉴于赵**怠于行使到期债权的行为，为维护原告的合法权益，现原告根据有关法律法规的规定起诉被告，代为行使赵**的债权，请求法院依法判令：1、依法判令被告支付原告欠款本金及违约金296万元；2、依法判令被告支付自诉讼之日至判决生效之日期间的违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告程**、金**公司共同辩称：1、原告行使的是代位权诉讼，原告与赵**之间的债权债务关系应当依法确定，在没有确定的证据、判决承认的情况下，代位权行使无法律依据；2、赵**与程**、青岛金**有限公司之间目前存在法律上的债务情况仅余90万元，另外两被告和王**的诉讼纠纷，也正在审理过程中，王**与两被告之间的诉讼是债权转让，从法庭审理过程中，看到的部分证据虽然被告不认同转让的效力，但从王**提供的证据看，债权转让在本诉之前，被告认为本案的审理应当以王**与被告间的诉讼确定后，本案才能进行；3、赵**与被告程**之间的债权债务已过诉讼时效，且被告青岛金**有限公司的担保时效也已经超过，所以起诉二被告于法无据。综上，应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：

一、关于原告与赵**之间的借贷关系

1、《借条》一份，内容为“今借丁**现金叁佰伍拾万元整。小写：￥3500000元。借款人：赵**2014年3月10日”，原告称此《借条》系赵**所写。

2、2014年3月10日，案外人李**打款200万元至青岛大**限公司，用途为垫资。庭审时，李**出庭作证，李**作证时称：“我和原告是同学，原告称别人借钱，原告的钱不够，原告给我发了一个青岛大**限公司的账户，我就把钱汇过云了。原告说是给青岛大**限公司垫资”，“等于是原告向我借款200万元，原告再借给他人”。

3、2014年3月10日，原告的妻子刘*打款100万元给赵**。

4、2014年3月10日，原告打款50万元给案外人李**，用途为借款。原告称李**系赵**的妻子。经本院调查，赵**与李**曾是夫妻关系，但双方已于2013年2月21日离婚。

5、《通知》一份，内容为“程**你欠本人赵**借款肆佰壹拾捌万元（￥4180000.00）和自2014年以后的利息，自2015年2月12日起向丁**归还，自你收到该通知之日起，双方之间的债权债务关系自动灭失，欠条原件做废。特此通知。通知人：赵**收到人：（空白）2015年2月12日。”原告称此《通知》系赵**亲笔书写，由赵**提供给原告。

以上事实有原告提供《借条》、2014年3月10日中**银行进账单一份（金额为200万）、2014年3月10日中**行转账回单一份（金额为100万）、2014年3月10日青岛**银行付款通知书一份（金额为50万）、原告与刘*结婚证、刘*银行卡号证*、《通知》及庭审中李**的证言和本院从民政部门调取的关于赵**与李**已离婚的证*予以证*。

二、关于赵**与被告程**、金**公司之间的关系

被告程**、金**公司向赵**出具《借款借据》一张，《借款借据》载明：“今借到并收到现金（人民币）贰佰万元整（￥：2000000元），借款用途：资金周转，借款期限：到2013年3月19日止，共计30天；违约责任：借款人如不能按期还清借款，逾期部分另需按借款额每天支付5%的违约金。借款期限：2013年2月19日。”被告程**在借款人处签名。被告金**公司在担保人处盖章，并注明“本人知晓并承担全部责任以及违约责任，并保证此笔借款全额偿还后方可取消担保及连带责任。”

2013年2月19日，赵**通过银行转账给程**100万元；2013年3月8日，赵**通过银行转账给程**90万元。

以上事实有原告提供的《借款借据》、被告提供的赵**转账190万元给被告程**的转账记录予以证实。

三、查明的其它事实

1、2014年7月15日，本院受理了原告沈**与被**源公司票据纠纷一案（案号：（2014）黄商初字第1923号）。该案查明：2014年6月13日，被**源公司向赵**出具票面金额为100万元、收款人空白的青**行转账支票一份，票号为313309430／02568881。因赵**欠王**款项，故赵**向王**的妻子沈**交付该张票据用于还款。沈**持该支票于2014年6月17日向银行取款，银行以支票密码不符为由退票，后沈**要求金**公司重新开具票据被告拒绝，所以沈**将金**公司诉之本院要求金**公司支付票据款100万元。该案本院已于2014年10月12日作出一审判决：判决被告青岛金**有限公司于判决生效之日后10内支付沈**第313309430／02568881号转账支票的票面金额人民币100万元。被告不服本院一审判决，已提起上诉，目前该案二审尚在审理中。

2、2014年4月14日，赵**向本院起诉被告程**及金**公司（案号：（2014）黄*初字第3686号），在该案中，赵**诉称：“被告程**因资金周转需要，于2013年2月19日向赵**借款人民币200万元，双方签订《借款借据》，约定借款期限自2013年2月19日至2013年3月19日止，总期限为30天，并约定如果借款人不能按时还清借款，逾期部分另需按借款额每天5%的违约金，同时约定向守约方支付因违约追缴造成的诉讼费、律师费、追缴费及交通、住宿、通讯费等一切费用。金**公司为该借款合同的担保人，承担连带清偿责任。合同签订后，赵**按照合同约定及时给付了程**借款本金200万元，但到合同约定的还款之日，程**拒绝履行还款义务，为维护原告的合法权益，赵**提起诉讼，请求法院判令：1、程**偿还该案原告赵**借款本金200万元及逾期还款利息、违约金510900元；2、金**公司对该笔借款承担连带还款责任；3、诉讼费由程**、金**公司承担。”

在该案中赵**起诉的主要证据亦为本案中《借款借据》，赵**的委托代理人刘*亦为本案中原告王**的代理人。由于该案无法送到两被告，本院已于2014年7月10日裁定本案按撤诉处理。

3、2015年3月17日，王**向本院起诉程**、金**公司，要求程**、金**公司偿还借款本金200万元及违约金96万元，本院已受理此案（案号：（2015）黄*初字第5079号）。

王**在该案中诉称：“2013年2月19日，程**因资金周转需要向赵**借款200万元，被告金**公司为该笔借款提供了保证担保。2015年2月4日，赵**与王**签订债权转让协议，约定赵**将其对程**、金**公司享有的债权转让给王**。王**多次要求程**、金**公司履行还款义务，但是程**、金**公司拒不履行”。

4、目前原被告双方均无法联系到赵**，本院亦曾经向赵**邮寄开庭传票，希望赵**可以作为第三人出庭，说明相关事实，但是由于无法联系到赵**，所以邮件被退回。

以上事实有被告提供的本院（2014）黄商初字第1923号民事判决书及青**行转账支票存根一张（支票号码：313309430／02568881）、本院（2014）黄*初字第3686号案卷材料及本院（2015）黄*初字第5079号案卷材料予以证实。

本院认为

本院认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称“《﹤合同法﹥解释一》”）第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案债权显然不属于专属于债务人自身的债权，所以本院主要围绕该条所规定的代位权的其它三个条件，对原告的诉请是否符合法律所规定的提起代位权诉讼的条件展开论述。

一、关于原告是否对赵**享有合法债权的问题。

对于该问题原告提起代位权诉讼，首先要证明原告对赵**享有债权，待原告证明对赵**享有债权后，再判断该债权是否合法。从本案原告所提供的证据来看，本院尚无法认定原告是否对赵**享有350万元债权，理由如下：

第一，对于原告提供的《借条》，由于赵**未出庭，本院无法认定该《借条》是否是赵**所写。

第二，对于案外人李**转账给青岛大**限公司的200万元。原告称青岛大**限公司的法定代表人是赵**，但是未提供证据予以证明。即使青岛大**限公司的法定代表人是赵**，也并不能代表打给青岛大**限公司的垫资款即是对赵**个人的借款。

第三，对于刘*转账给赵**的100万元。由于刘*与原告系夫妻关系，刘*已明确表示其是代原告向赵**打款，而且国银行转账回单上也已清楚的表明收款人是赵**，故该证据可以认定原告借给赵**100万元。

第四，对于原告转账给李**的50万元。原告说赵**与李**是夫妻关系，转账给李**的50万元就是借给赵**。经本院调查，赵**与李**曾经是夫妻关系，但双方已于2013年2月21日离婚，而该50万元的打款时间为2014年3月10日，此时赵**与李**已离婚，所以原告打款50万元给李**并不能得出就是借款给赵**50万元的结论。

综上，从原告提供的证据来看，只有刘*打款的100万元，可以认定为原告的借款，其余的250万元并没有与赵**有直接的关联性，又由于《借条》的真实性无法核实，所以原告提供的证据之间无法相互印证，所以以目前证据，本院无法认定原告对赵**享有350万元的债权，原告应当承担举证不能的法律后果。

二、关于赵**对程**、金**公司是否享有到期债权问题

此问题，在本案中涉及到三个具体的问题：（一）赵**对程**、金**公司是否享有债权；（二）该债权是否到期；（三）在原告提起代位权诉讼时，赵**是否对程**、金**公司仍然享有债权。

（一）关于赵**对程**、金**公司是否享有债权

庭审中，被告程**认可从赵**借款190万元，并提供了赵**的打款记录，金**公司亦认可为程**的上述借款提供了担保，所以可认定赵**对程**、金**公司至少享有190万的债权。

（二）关于债权是否到期的问题。

虽然在本案中原告提供的《借款借据》系复印件，但是《借款借据》记载的关于程**向赵**借款200万元及被告金**公司为借款提供担保的内容与被告程**、金**公司在庭审中的表述基本一致，且在本院（2015）黄*初字第5079号案件中，该案的原告提供了《借款借据》的原件，被告对此《借款借据》的真实性亦予以认可。根据《借款借据》的记载，借款期限为2013年2月19日至2013年3月19日，因程**及金**公司并未还款，所以赵**是对程**、金**公司的债权已于2013年3月19日到期。

（三）关于在原告提起代位权诉讼时，赵**是否对程**、金**公司仍然享有债权的问题。

如果原告在提起代位权诉讼时，赵**对程**、金**公司已不享有债权，则原告提起代位权诉讼就缺乏事实和法律依据。原告起诉的时间为2015年3月17日，从目前的证据来看，在原告起诉时，赵**对程**、金**公司是否仍享有债权是存有疑问的，表现在：

第一，根据原告所提供的《通知》，如果这份《通知》是真实的，从该通知的内容来看，自2015年2月12日起，赵**对程**和金**公司的债权已转让给原告丁**，且原告在庭审中亦明确丁**已将对程**和金**公司的债权转让给原告。故如果按照原告的说法，丁**已将对程**和金**公司的债权转让给原告，则原告对程**和金**公司享有债权，则原告应当以债权人的身份起诉两被告，而不应是以代位权人的身份起诉。

第二，在本院正在审理的王**起诉程**、金**公司民间借贷纠纷一案中，该案原告王**提供了一份《债权转让协议》，王**称该《债权转让协议》系其与赵**签署，赵**2015年2月4日起将其对程**的债权转让给王**。如果该《债权协议》真实的话，则赵**已于2015年2月4日将其对程**的债权转让给王**，虽然在该案中，赵**亦未出庭，本院亦无法核实《债权转让协议》的真实性，但是这并不表明《债权转让协议》就一定是虚假的，只是因为证据问题无法核实其真实性，这对于本案而言即存在在2015年2月4日赵**已将其对程**、金**公司的债权转让给王**的可能性，鉴于此，本院无法确定在原告起诉时，赵**是否还对被告程**、金**公司享有债权。

三、关于赵**是否怠于行使到期债权，损害原告合法权益的问题。

对于此问题，本院认为：

第一，上文已论述，在本案起诉时，赵**是否还对被告程**、金**公司享有债权是不确定的，赵**可能依然对程**、金**公司享有债权，也可能已将债权转让给原告或王**或者其他人。因此，在不能确定赵**是否还对被告程**、金**公司享有债权的情况下，谈不上赵**怠于行使债权。

第二，《﹤合同法﹥解释一》第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据该规定，如果债务人对其债务人提起诉讼主张过债权了，则不能认为债务人是怠于行使到期债权。根据本院查明的事实，赵**于2014年4月14日向本院起诉过被告程**及金**公司，所以根据《﹤合同法﹥解释一》第13条规定亦不能认定赵**怠于行使债权。

第三，原告已认为赵**已将对程**、金**公司享有债权转让给他，如果债权已转让给原告，则原告成为程**、金**公司债权人，赵**不再是程**、金**公司债权人，则不存在赵**怠于行使债权的问题。所以在这种情况下，原告以代位权诉讼明显不当，庭审中，在原告认为赵**已将对程**、金**公司享有债权转让给他时，经本庭询问，原告仍坚持代位权诉讼，故原告应当对其错误的诉讼主张承担不利的法律后果。

另需指出的是，《﹤合同法﹥解释一》规定了债权人提起代位权诉讼的四个必备条件，任何一个条件不符，债权人均无权提起代位权诉讼。在本案中，在四个代位权诉讼的必备条件中，原告有三个不符合，所以本院对于原告的代位权诉请难以支持。本院认为，本案原告正确的主张权利的方式为：如果赵**已将对程**、金**公司转让给王**，则原告可以起诉赵**，要求赵**偿还其债务；如果赵**并未将对程**、金**公司转让给王**，且赵**将债权转让给原告，则原告可以以债权人的身份直接起诉程**、金**公司，而不应当通过代位权诉讼的方式。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告丁**的全部诉讼请求。

案件受理费30480元（原告已预交），由原告丁**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本一份，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

权利人申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年九月三十日