朱远峰熊威虚开增值税专用发票案二审刑事判决书

审理经过

江西**民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人朱**、熊*犯骗取出口退税罪一案，于2015年7月29日作出（2015）赣刑初字第22号刑事判决。原审被告人朱**、熊*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西**民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、2011年3月至2012年9月期间，一点公司（2013年12月已注销）法人代表熊*，在没有真实货物交易的情况下，虚开了40份增值税专用发票，价税计343.790838万元，之后，通过赣**公司在赣**税局申报出口退税，获取出口退税40.917947万元。

原判认定上述事实，有证人苏**、汪**、叶**、武*、胡**、简**、彭**、欧*某梅、刘*中、王**、张**、饶*、陈**、张**、张**、刘*敏、罗**的证言，企业法人营业执照、情况说明材料、合同、托运单、装货单、海关出口货物报关单、装柜记录表、集装箱交接单、提单、广东增值税专用发票抵扣联、采购单、订单请款单、出口收汇核销单、税务联、发票、应付账款明细账、银行交易回单、记账凭证、中英文合同、提货单、出货明细、出货资料、查询一点公司财产情况、赣州正原会计事务所报告书、赣州市公安局经警支队调取赣**公司退税资料清单、赣州**务局提供的关于赣**杰公司出口退税有关情况的函及附表、以及被告人朱**、熊*在侦查阶段的供述与辩解等证据证实。

公诉机关提供的赣**公司用于申请出口退税的海关出口货物报关单、广东增值税专用发票抵扣联、出口收汇核销单、税务联、中英文合同、提货单、采购单、出货资料等一系列书证用于证明赣**公司用一**司开具增值税专用发票，申报出口退税44.075753万元，其中有3.157806万元已退税款被赣**税局扣回的事实；公司的情况说明、提单、企业法人营业执照，合同、证人证言等证据用于证明赣**公司用于退税的增值税专用发票的开票单位与出口货物的生产单位不一致，即货票不一致，但这并不必然能够推断该骗税行为系赣**公司实施的，通过财务报表、熊*的供述、朱**的供述、苏**的证言能够证明熊*所在的一**司在没有真实货物交易的情况下，虚开了40份增值税专用发票，价税计343.790838万元，之后，通过赣**公司在赣**税局申报出口退税，获取出口退税44.075753万元，其中有3.157806万元已退税款被赣**税局扣回。因公诉机关起诉被告人熊*骗取出口40.917947万元，原审法院曾建议公诉机关补充对一**司熊*另获3.157806万元退税款的起诉，未被采纳。故只能认定被告人熊*的一**司骗税金额为40.917947万元。据此，对于被告人朱**及其辩护人辩称公诉机关对朱**构成骗取出口退税罪的该项指控，证据不足的辩解和辩护意见，予以支持；对于熊*的辩护人辩称被告人熊*是被动的为朱**虚开增值税专用发票，且一**司并未收到相应的退税款，没有获得实际的非法利益，熊*犯罪情节较轻，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。

二、被告人朱**让雅**品厂和康**司共虚开45份增值税专用发票，价税计422.1496万元，赣**公司利用这些票据骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退。

原判认定上述事实，有证人周**、纪*、金某春、肖**、曾某益、曾**、潘**、钟**、袁**、龙*、童*英的证言，辨认笔录，公司注册资料、情况说明材料、集装箱货物托运单、海关出口货物报关单、装货单、广东增值税专用发票、出口收汇核销单、税务联、合同、中英文合同、提单、出货资料、对账通知单、个人转账汇款业务受理回单、托运单、采购单、机打发票、**安部关于转香港警方对朱**涉嫌骗取出口退税案协查结果的通知、赣州市公安局经警支队调取赣**公司退税资料清单、赣州**务局提供的关于赣**杰公司出口退税有关情况的函及附表、查询账户往来明细有关情况、查询赣**公司、夏*、潘**、朱**等人财产情况、赣**公司收取外汇凭证、中国农业**赣县支公司出具的赣**公司外汇账户入账总、江西省国家税务局通用机打发票记账联、赣州正原会计事务所报告书，以及被告人朱**在侦查阶段的供述与辩解等证据证实。

对于公诉机关指控赣**公司利用弘**司、日**司、五**公司开具共91份增值税专用发票，价税计990.282315万元，获取出口退税132.493209万元，其中有78.703068万元为已退后又被扣回的税款的事实。因上述三家公司均已注销，且无三家公司的具体经办人姓詹的和陈**的证言，故无法证明上述三家公司作为供货商和增值税专用发票开票人，是否与赣**公司只是代理出口关系，即使货票不一致，也不能推断该骗税行为系赣**公司朱**所为，不能排除上述三家公司利用赣**公司骗取出口退税的可能。公诉机关提供了证人杨**、汪**、刘**、张**的证言证明被告人朱**向上述三家公司购买增值税专用发票，但上述证人均不知被告人朱**向上述三家公司具体购买了多少增值税专用发票，且无其它证据予以佐证，故不能认定被告人朱**为骗取出口退税向上述三家公司购买了增值税专用发票或指使上述三家公司虚开了增值税专用发票。对公诉机关该项指控，不予支持。

一审法院认为

原审法院认为，赣**公司指使他人虚开增值税专用发票，假报出口，致使国家税款被骗取37.977073万元，情节特别严重，被告人朱**作为赣**公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。一点公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取40.917947万元，情节特别严重，被告人熊*作为一点公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名不正确。根据最**法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。本案虚开增值税专用发票罪重于骗取出口退税罪，故被告人朱**、熊*的行为应认定为虚开增值税专用发票罪。案发后，熊*自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三十一条，第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人朱**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。二、被告人熊*犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。三、继续追缴被告人朱**的非法所得人民币37.977073万元、追缴被告人熊*的非法所得人民币40.917947万元后，上缴国库。

朱**及其辩护人上诉、辩护提出：1、原审判决改变公诉机关指控的罪名，剥夺了朱**及其辩护人的辩护权利，可能影响公正审判，属于程序性错误；2、原判认定朱**的“优**司”货票不一，套用他人真实出口货物骗取出口退税的证据不足；3、原判选择重罪虚开增值税专用发票罪处理本案，不符合刑法单独设立出口骗税的立法原义；4、本案应当指控构成单位犯罪。

二审请求情况

熊*上诉提出：1、他的行为不构成虚开增值税专用发票罪，而应构成骗取出口退税罪；2、他在共同犯罪中作用较轻，属于从犯；3、他有自首情节，认罪态度好；4、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。

1、关于原审改变公诉机关指控的罪名判决，是否剥夺了朱**及其辩护人的辩护权利的问题。

经查，原审在第一次开庭后就被告人朱**、熊*的行为是构成骗取出口退税罪还是构成虚开增值税专用发票罪征求过控辩双方的意见，并于第二次重新开庭时恢复法庭辩论，就变更罪名的问题，公诉人、朱**、辩护人均充分的阐述了各自的观点，庭后辩护人就变更罪名的问题还提交了书面的补充辩护意见。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条关于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”的规定，原审法院已经就变更罪名的问题重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行了辩论，保障了朱**、辩护人充分行使辩护权。因此，原审改变公诉机关指控的罪名判决，并没有剥夺朱**及其辩护人的辩护权利，符合法律规定。

2、关于原判认定朱**的“优**司”货票不一，套用他人真实出口货物骗取出口退税的证据是否确实、充分的问题。

经查，原判认定朱**让雅**品厂和康**司共虚开45份增值税专用发票，价税计422.1496万元，赣**公司利用这些票据骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退的事实，有康**司法人代表纪帅的证言，雅**品厂的实际经营者金**的证言，泰和县泰**限公司、泰和**有限公司、泰和县塘洲镇高泰家俱厂的实际股东肖**的证言，泰和县泰**限公司、泰和**有限公司、泰和县塘洲镇高泰家俱厂的会计曾永益的证言，万安县**有限公司法人代表曾小红的证言及查询康**司、雅**品厂账户往来明细的有关情况，查询一点公司、赣**公司、夏*、潘**、朱**等人财产的情况，赣州正原会计事务所报告书之间能相互印证，证明赣**公司为了骗取出口退税让他人虚开增值税专用发票，并空走资金。赣**公司用于申请出口退税的海关出口货物报关单、增值税专用发票抵扣联、出口收汇核销单、税务联、中英文合同、提货单、采购单、出货资料等一系列书证证明赣**公司用康**司和雅**品厂开具增值税专用发票，骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退的事实。多家公司的情况说明材料、提单、合同、证人证言等证据用于证明赣**公司用于退税的增值税专用发票的开票单位与出口货物的生产单位不一致。汪*宽的证言也证明朱**曾带他到康**司走访，讨论购买增值税专用发票的事情，且基本达成了意向。上述证据能够相印证，足以认定上述事实，且朱**在侦查阶段也作了相应的供述。因此，朱**及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立。

本院认为

本院认为，赣**公司指使他人虚开增值税专用发票，假报出口，致使国家税款被骗取37.977073万元，情节特别严重，朱**作为赣**公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。一点公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取40.917947万元，情节特别严重，熊*作为一点公司法定代表人和直接责任人，其行为构成虚开增值税专用发票罪。根据最**法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚的规定，本案虚开增值税专用发票罪重于骗取出口退税罪，故熊*、朱**及其辩护人对本案定性问题提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不能成立。在共同犯罪过程中，朱**、熊*相互配合，合作分工，作用相当，原判未认定熊*系从犯正确。鉴于熊*有自首情节，认罪态度较好，可以在原判基础上对其再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十一条，第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省赣县人民法院（2015）赣刑初字第22号刑事判决第一项、第三项、以及第二项中对被告人熊*的定罪部分。

二、撤销江西省赣县人民法院（2015）赣刑初字第22号刑事判决第二项中对被告人熊*的处刑部分。

三、上诉人熊威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月27日起至2021年7月26日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日