吕**与洛阳**业公司福利综合服务厂、洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳**业公司福利综合服务厂与被上诉人吕**、洛阳市铭玉水电安装服务部提供劳动者受害责任纠纷一案，吕**于2013年11月4日向洛阳市瀍河回族区人民法院提起诉讼，请求：判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、被抚养人生活费、伤残鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计482769.29元；2、本案诉讼费由二被告承担。原审法院审理后于2015年7月20日作出（2013）瀍民初字第862号民事判决，洛阳**业公司福利综合服务厂不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳**业公司福利综合服务厂的委托代理人杨**、齐**，被上诉人吕**及其委托代理人冯**，洛阳市铭玉水电安装服务部经营者张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年12月14日上午10时许，原告吕**在泽**司检修现场照明设备时，被铁丝扎中眼睛。事故发生后，原告吕**自事发当日至2013年1月5日在洛阳**民医院住院治疗，住院病历显示其实际住院天数为13天。出院当天，该医院诊断证明书显示诊断为：1、右眼眼内炎；2、右眼角膜穿通伤；3、右眼外伤性白内障；4、左眼弱视。出院医嘱为：二期行“右眼人工晶体植内术”；处理意见为：1、手术治疗，2、消炎抗感染治疗，3、活血化瘀、营养神经用药。在该院住院期间支出医疗费用12107.45元，上述费用均系原告支付。住院期间洛阳**民医院出具陪护证一份，证明原告吕**住院期间需一人陪护。2014年3月10日至当月14日，原告吕**在洛阳**民医院住院治疗4天，共支出医疗费用6150.07元，出院记录显示原告吕**出院诊断为：1、右眼无晶体眼；2、右眼眼外伤玻璃体切除术后；3、右眼玻璃体混浊；4、右眼角膜斑翳。出院时，该院出具陪护证一份，证明原告吕**住院期间需一人陪护。在住院期间和出院后，共支出其它各项医药费、检查费等医疗费用共计6093.55元，支出交通费420元，支出住宿费268元。其中由张**垫付医疗费和其它费用共计22300元，但原告吕**认为其中的10000元系张**过去借自己的钱，应属于还款性质，另有1000元系欠付自己的工资，后张**对此表示认可，因此垫付的费用共计为11300元。2014年4月25日，经原告吕**申请该院委托，洛**正法医临床司法鉴定所出具洛*正司鉴所（2014）临鉴字第70号司法鉴定意见书，鉴定意见是吕**为六级伤残，为此原告吕**支出鉴定费700元。另查明：洛阳**铭玉水电安装服务部为个体工商户，经营者为张**，组成形式为个人经营，经营范围为水电安装、房屋维修服务，其基本注册信息查询单显示成立日期为2012年6月8日，核准日期为2013年3月10日。洛阳**业公司福利综合服务厂为集体所有制，经营方式为加工、修理、安装，经营范围中主营为……电器件检修，房屋修缮……。2013年3月，洛阳**业公司福利综合服务厂作为甲方与洛阳**铭玉水电安装服务部作为乙方签订《工程承包协议》和《安全环保协议书》各一份，并就双方的权利义务进行了约定。事发时，洛阳**铭玉水电安装服务部系泽**司部分水电和房屋维修工程的具体施工主体，系授被告洛阳**业公司福利综合服务厂的指派从事该项工程，双方未签订相关的合同但就完成的工程进行直接结算，原告吕**系洛阳**铭玉水电安装服务部的工作人员。又查明：原告吕**父亲吕**，出生于1951年4月26日；母亲尤**，出生于1950年2月1日；女儿吕**，出生于1999年9月9日。

一审法院认为

原审法院认为：根据相关规定，在民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案起诉时，被告张**作为字号是洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部个体工商户的经营者，具有诉讼主体地位，是适格的法律主体，但依据新的规定，该院依法将张**的诉讼主体地位变更为被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部，但张**作为洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的负责人应承担相关的法律责任。雇佣是指双方当事人约定于一定期限内一方提供劳务，另一方给付报酬所形成的权利义务关系。本案中，原告吕**受被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的雇请从事劳务，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部按约定向原告支付报酬，原告在被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部承包范围内从事有偿劳动的行为，原告与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部之间形成的是雇佣法律关系，因此当原告吕**在提供劳务期间发生安全事故时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部依法应对原告的损害承担赔偿责任。同时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部以包工不包料的形式承包被告洛阳**业公司福利综合服务厂的水电安装等建设工程时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部与被告洛阳**业公司福利综合服务厂之间形成的是承包合同关系。另外，根据相关规定营业执照的法律效力是由于工商行政管理机关的核准而产生的，故营业执照的生效时间应当与核准时间相一致。本案发生时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部作为个体工商户虽然申请成立，但未得到工商行政管理部门的核准，因此被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部在营业执照被核准前开展的经营活动应属于无证经营。被告洛阳**业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的工程承包协议和安全环保协议书中签订了“乙方应配置现场安全负责人，负责现场施工安全。施工中发生安全事故由乙方负责”、“对于本工程中发生的一切安全事故，乙方负全部责任”的条款，虽属双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”和《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，由于被告洛阳**业公司福利综合服务厂作为发包人将自己承包的水电安装等工程分包给营业执照被核准前即开展经营活动的被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部，导致损害后果发生，该约定在本案发生时尚未生效，应当与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部承担连带赔偿责任。综合全案，由于原告作为长期从事水电安装的施工者，对于电器安装中的工作环境及使用工具等应具有相当高的谨慎注意义务，同时在事发后没有及时就诊，具有一定的过错，应承担30％的责任为宜。被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部虽辩称“鉴定结论有失公正，不应当作为认定原告伤残等级的依据”，但并未向该院提出书面申请，故对此辩称该院不予支持。对于原告各项损失，合理部分该院予以支持。原告要求的误工费，可按照居民服务业上年度的在岗职工月平均工资进行计算自受伤之日起计算至定残前一日止；关于护理费，由于未提供护理人员在护理期间误工损失的相关证据，可按照每人每天79.6元计算（居民服务业29041元／年365天），护理期间按照实际住院天数进行计算；关于原告要求的精神损害抚慰金，根据洛阳市目前的经济生活水平，该院酌定为20000元为宜；关于原告提出的交通费和住宿费，应按照其提供的实际发生费用进行计算；关于住院伙食补助费和营养费要求过高，应按照实际住院天数进行计算；关于原告提出的残疾赔偿金和被抚养人生活费，鉴于目前本市相关政策的变化，应按照城市居民标准进行计算，但由于原告未提供其父母既无劳动能力又无其它生活来源的相关证据，因此被抚养人生活费只计算其女儿吕**一人，计算在残疾赔偿金里，不再单列该项。据此，原告吕**在本次事故中依法受到损失的项目及金额为：医疗费24327.13元（12107.45元＋6150.07元＋6093.55元，以原告赔偿清单为准）、误工费39464元（29041元＋29041元365天131天）、护理费1353.2元（79.6元17天1人）、住院伙食补助费510元（30元／天17天）、营养费170元（1O元／天17天）、交通费420元、住宿费268元、残疾赔偿金242507.8元［（22398．03元／年20年O.5）＋（14821.98元／年5年0.52）］、精神损害抚慰金20000元，以上共计329020元。对于被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部负责人张**垫付的费用共计11300元，进行相应的扣除（该费用由被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部负责人张**与被告洛阳**业公司福利综合服务厂依法进行相应的处理）。综上，根据中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《最**法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，经合议，判决：一、被告洛阳**业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（经营者为张**，基本信息为姓名张**，男，汉族，1974年9月4日出生，住洛阳市市洛龙区白马寺镇张古洞村北街。身份证号为。）于本判决生效后十日内连带赔偿原告吕**219014元（329020元70％-11300元），被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部在承担责任的范围内由经营者张**负无限责任。二、驳回原告吕**的其他诉讼请求。如果被告洛阳**业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（在承担责任的范围内由经营者张**负无限责任）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。本案受理费2713元、鉴定费700元，由原告吕**负担713元、被告被告洛阳**业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（在承担责任的范围内由经营者张**负无限责任）连带负担2700元。

上诉人诉称

宣判后，洛阳**业公司福利综合服务厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为洛阳**铭玉水电安装服务部的基本注册信息查询单显示成立日期为2012年6月8日，核准日期为2013年3月10日。本案发生时（2012年12月14日），洛阳**铭玉水电安装服务部作为个体工商户虽然申请成立，但未得到工商行政管理部门的核准，因此洛阳**铭玉水电安装服务部在营业执照核准前开展的经营活动应属于无证经营。洛阳**业公司福利综合服务厂作为发包人将自己承包的水电安装等工作分包给营业执照被核准前即开展经营活动的洛阳**铭玉水电安装服务部，导致损害后果发生，应当与洛阳**铭玉水电安装服务部承担连带责任。成立日期是个体工商户被批准成立，发给营业执照的日期。核准日期及发照日期是个体工商户最近一次变更登记申请被核准的日期。本案中洛阳**铭玉水电安装服务部在2012年6月8日已经洛阳市工**寺工商所核准成立，依法开展经营活动，不属于无证经营。二、原审法院适用法律错误。本案中洛阳**铭玉水电安装服务部经工商行政管理部门核准登记的经营范围为水电安装、房屋维修服务，且洛阳**铭玉水电安装服务部的负责人张**及雇员被上诉人吕**均持有从业资格证，可以证明其洛阳**铭玉水电安装服务部具备了从事水电安装的基本安全生产条件及资质。上诉人将泽**司检修现场照明设备工程（实际上就是安装和更换灯泡）承包给洛阳**铭玉水电安装服务部实施尽到了应尽的注意义务不应承担责任，即使认定洛阳**铭玉水电安装服务部在现有营业执照核准前（2013年3月10日）开展的经营活动属于无证经营，本案也应由被上诉人（原审原告）吕**的雇主洛阳**铭玉水电安装服务部（负责人张**）直接承担赔偿责任，上诉人承担连带赔偿责任，并在实际承担责任后有权向洛阳**铭玉水电安装服务部（负责人张**）追偿。综上原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人吕**答辩称：1、上诉人将经营范围和是否具有相应资质混同，这是两个不同的法律概念。2、吕**的从业资格证由上诉人办理，登记的工作单位是上诉人，但上诉人至今还未将从业资格证还给吕**。3、事发时是由上诉人的工作人员杜**给吕**打电话让吕**去给厂里的车间装灯。综上，请求驳回上诉。

被上诉人洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部答辩称：洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部张**在2013年以前从未和洛阳**业公司福利综合服务厂签订过任何承包合同，所以和洛阳**业公司福利综合服务厂不存在任何承包关系。张**和吕**的从业资格证是在洛阳**业公司福利综合服务厂工作几年后，由洛阳**业公司福利综合服务厂培训考试合格颁发的。吕**来干活也是他自愿来的，干活期间由于活少的原因，他离开了好长时间，后来洛阳**业公司福利综合服务厂调度杜**曾多次给吕**打电话让他来干活，吕**才又来的。并且在每次施工过程中都有洛阳**业公司福利综合服务厂安全现场监督管理。洛阳**业公司福利综合服务厂才是承包方，干活所需的所有材料和设备都是洛阳**业公司福利综合服务厂提供的，洛阳**业公司福利综合服务厂是有盈利性的，我们从事工程中单一的劳务工种作业，其个人收入与工程量直接挂钩，且大部分都是按计时工工资结算的。我们的劳务工资都是以转账方式发放的，以前都是借用别人的账户进行转账，我才办理营业执照和账户只是为了方便洛阳**业公司福利综合服务厂转账用的。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人吕**受被上诉人洛阳**铭玉水电安装服务部的雇佣，在泽**司检修现场照明设备时发生事故受伤，洛阳**铭玉水电安装服务部应对吕**的损害承担赔偿责任。同时，洛阳**业公司福利综合服务厂将泽**司部分水电和房屋维修工程承包给营业执照尚未被核准的洛阳**铭玉水电安装服务部，应当与洛阳**铭玉水电安装服务部承担连带赔偿责任。关于上诉人洛阳**业公司福利综合服务厂上诉提出洛阳市铭玉水电安装服务部在事故发生时已经被批准成立，其不应当承担连带赔偿责任的问题，经查询企业基本注册信息查询单及个体工商户营业执照上显示洛阳市铭玉水电安装服务部核准日期、发照日期为2013年3月10日，营业执照的法律效力是由于工商行政管理机关的核准而产生的，故营业执照的生效时间应当与核准时间相一致，吕**受伤时该执照尚未核准注册。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故本院对上诉人洛阳**业公司福利综合服务厂的上诉主张不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1395元，由上诉人**业公司福利综合服务厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日