章*诉湖南**限公司侵权纠纷再审民事判决书

审理经过

原告章*诉被告湖南**限公司侵权纠纷一案，本院于1996年2月7日立案受理，在诉讼过程中，湖南**限公司于1996年3月15日提出反诉，本院合并审理。并于1998年3月16日作出（1996）长中经初字第34号民事判决，原告章*、被告湖南**限公司均不服，向湖南**民法院提出上诉，湖南**民法院于1999年3月23日作出（1998）湘高经二终字第18号民事裁定，撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2001年8月13日作出（1999）长中经初重字第34号民事判决，已经发生法律效力。章*不服，向本院申诉。本院于2006年6月19日作出（2006）长中民监字第0072号民事裁定，裁定由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2007年6月29日作出（2006）长中民再初字第0440号民事判决。原告章*、被告湖南**限公司均不服，向湖南**民法院提出上诉。湖南**民法院于2008年4月25日作出（1997）湘高法民再终字第24号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原审原告章*及其委托代理人何*、章*某，原审被告湘财责任公司委托代理人任*、杨*均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审法院认为

原一审判决认为，原告所诉被告股票侵权成立，被告对此应予赔偿。被告反诉原告欠款成立，原告应予归还。判决一：1、被告擅卖原告桂某某配股权证69.26万张，按1995年12月18日次高价即每张1.84元，赔偿20.26万张；按再次高价即每张1.83元赔偿49万张，计款126.9484万元。2、被告擅卖原告闽闽东配股权证5.86万张。按1995年12月18日次高价每张1.95元赔偿，计款11.427万元。3、被告擅卖原告武**配股权证2万张，按1995年12月18日次高价每张1.85元赔偿，计款3.7万元。二、被告锁定原告上**交易所股票帐户，由被告赔偿锁定期间原告买入“鞍山信托”股票未成的差价36890元。三、被告退还扣划原告帐户的存款40975元。四、原告归还被告借款85万元。以上两抵，被告湘财**公司还应支付原告章*648619元，限于本判决书发生法律效力后十日内支付。本案本诉受理费17500元由被告湘财**公司负担，反诉受理费13510元由原告章*负担，鉴定费3万元各负担1.5万元。

原一审重审判决认为，原、被告双方违反了国家金融法规，签订的融资对冲协议是无效的，双方均有过错，都应承担相应的法律责任。原告章*经本院传票传唤未到庭，依照法律规定，按其撤回起诉处理。对湖南**限公司要求章*返还融资欠款的诉讼请求，本院予以支持。根据《民法通则》第六十一条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、原告章*返还尚欠被告的融资借款520744元，限本判决生效后十日内支付。逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。二、驳回湖南**限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13510元，原告章*负担9457元，被告**限公司负担4053元。

原一审再审判决认为，原审被告湘财**公司未经原审原告章*同意，擅自将客户章*帐户上的配股权证抛售，并将所得资金28.89万元及其帐户余款40975元共计329875元据为己有，侵犯了章*私人合法所有财产权，依法应认定为侵权行为，其因侵权所得的全部财产应予返还，并赔偿利息损失。原审原告章*要求原审被告湘财**公司赔偿其损失的理由成立，应予支持，但其损失计算依据不足，应予核减。其经一审增加的诉讼请求未按规定缴纳诉讼费，本院不予审理。原审被告湘财**公司提出抛售配股权证是强行平仓，并反诉要求原审原告章*归还融资借款85万元的理由不成立，缺乏事实依据，其反诉请求，本院不予支持。虽然在一审期间本院曾委托湖南**务所进行了审计鉴定，但因鉴定人员没有合法的鉴定资格，故该审计鉴定结论不能作为定案依据，在再审过程中，原审被告湘财**公司又不申请重新鉴定，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原审被告湘财**公司依法应对其反诉请求承担举证不能的败诉责任。原一审重审判决认定事实不清，证据不足，判决不公，且对原审原告章*的起诉按自动撤回起诉处理欠妥，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（1999）长中经初重字第34号民事判决。二、限原审被告湘财责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿原审原告章*人民币329875元及其利息（从1995年12月6日起到清偿之日止按中**银行规定的同期贷款利率计息）。三、驳回原审原告章*的其他诉讼请求。四、驳回原审被告湘财责任公司的反诉请求。本案一审受理费17500元，反诉受理费13510元，鉴定费30000元，共计61010元，由原审被告湘财责任公司承担。

原审原告章*提出再审重审的诉讼请求是：1、判令被告返还原物69.26万张甲工A股配股权证转换成的桂某某A股股票1825970股，原物2万张乙凤凰A股配股权证转换成的长航凤凰A股股票80248股，原物5.86万张丙闽东A股配股权证转换成的闽闽东A股股票87900股；2、判令被告返还原物计人民币40975元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

原审被告湘*x**司提出反诉称：判令被反诉人偿还反诉人欠款85万元整及利息、诉讼费用。

本院查明

经再审查明，原审原告章*于1993年8月17日开始在原审被告湘*x**司某开户炒股。在炒股期间，原审被告曾多次通过虚拟资金的方式融资借款给原审原告，根据原审被告提供的财务帐，原审原告从1993年11月15日第一次借款起到纠纷时止，共融资借款14次，金额达314.3万元，累计归还了229.3万元，尚欠85万元，且双方在融资的对冲协议中约定：“申请人（章*）必须于当日收市前半小时将全部资金归还到位，并按当期签订利率计算利息，同时办理利息额捐款转出手续，到期不主动办理还款的股民朋友，视同全权委托我方（湘*xx）办理，按当时市价平仓，划出结算资金本息。”1995年12月初，原审原告帐上有桂某某配股权证69.26万张，闽闽东配股权证5.86万张，武凤凰配股权证2万张，合计77.12万张。这些配股权证是深**交易所1994年开设的一个交易品种，当时是国家股、法人股放弃配股权而让与公众配权的一种权利证书。这些权证的交易期限限制至1995年12月份底止。并且规定，在**务院有关规定出台之前，这些转配股份不得上市流通。所以原审被告认为，越临近交易截止期限，这些权证的价格就会越低。鉴此，原审被告督促原审原告卖出所持权证归还借款。原审原告则认为，该几种权证的配股条件不成熟，估计国家会批准该几种权证的交易期限延长，一旦批准延期，权证价格即会上涨，其所持权证可等延期消息公布后再抛出，可获取理想的利润。故原审原告未将权证卖出。从1995年11月下旬起，权证价格不断下跌，至1995年12月4、5日，价格跃至最低点。原审被告认为此时还不将原审原告的权证抛出，将来可能成为废纸，原审原告所欠的款项无法收回，于是原审被告将原审原告帐户内的前述权证共计77.12万张*抛出。抛得资金28.89万元，连同原审原告帐户内的剩余资金4.0975万元，合计32.9875万元一并扣划。原审被告强制平仓后，权证价格开始上涨。1995年12月11日，原审原告找原审被告交涉，认为原审被告抛卖其权证未经其同意，事后也未通知本人，要求原审被告补回权证。1995年12月12日，原审原告以书面形式致函给原审被告，要求原审被告于1995年12月13日前如数补回权证，并承诺向原审被告所借资金将于1996年上半年全部归还。原审被告均未同意。1995年12月16日，该3种权证延期半年配股的消息果然公布。次日为休市日，1995年12月18日开市，权证价格升至最高点。其中，桂某某配股权证交易的次高价为每张1.84元，再次高价为每张1.83元，闽闽东配股权证交易的次高价为每张1.95元，武凤凰配股权证交易的次高价为每张1.85元。此后，原审原告多次致函给原审被告，要求赔偿损失，原审被告未予答复，于是原审原告起诉到本院。原审原告起诉后，原审被告提出反诉。

1997年4月7日，本院依法委托湖南**事务所对原审原告与原审被告之间融资借款情况进行鉴定审计。湖南**事务所于同年7月14日作出湘会师（1997）鉴字第001号《关于某某证券有限责任乙司与章*经济纠纷案件的审计报告》，该审计报告鉴定结论认为，原审原告在1995年12月5日平仓前，尚有85万元的借款未予归还。审计报告申明，结论是基于以下前提发表的：1、湘财提供给我们的所有资料是真实、合法、完整的，能恰当地、公允地反映章*资金变动及证券交易情况。2、我们所依赖的手工帐无错误、遗漏记录，电脑帐能真实、全面地反映章*在湘财开户期间的证券交易情况。3、在湘财的柜台保证金存取业务的内部控制制度下未发生股民存取的资金进行隐匿的舞弊行为。4、我们未对所审查的股票买卖委托单某某笔迹鉴定。章*认为出具审计报告的审计员贺**、刘*不是中国注册会计师，不具有审计资格提出异议。湖南**事务所于同年12月24日对异议作出了说明：1、认为鉴定委托人委托时并未要求由注册会计师签发报告；2、该鉴定报告是该所委派具有专业知识的人进行鉴定，并由鉴定人签名盖章。其所出具的检查报告也都是由执业人员以报告人的身份而不是注册会计师的身份签发；3、会计师事务所是由注册会计师组成，出具的报告无论是否有注册会计师签字，其所出具的业务报告都须经过注册会计师严格审核，所领导最终把关，会计师事务所作为机构对所出具的报告承担法律责任。章*对该鉴定报告结论产生的前提即湘财提供给会计师事务所的所有资料是虚假的，且不全面，提出异议，同时其提供了其委托的北京**事务所于1997年7月27日作出的中龙（97）审字第64号审计报告，审计结论认为：“湘财”提供的手工帐不能作为有效证据，“湘财”向章*帐户注入提取资金的说法没有依据，“湘财”对章*欠款85万元的反诉因无有效证据而不能成立，截止1995年12月1日，章*资金帐户的资金余额为667.60元，利息余额为-972.25元，两者相抵净余额为304.65元。为此，原审被告提供了中国证**师办公室于1997年11月25日作出的证明：北京**事务所不具备从事证券相关业务资格，未取得我会授予的从事证券相关业务许可证。

本院认为

本院认为，原审被告湘财责任公司违反法律禁止性规定，未经原审原告章*同意，擅自将章*帐户上的配股权证抛售，并将所得资金288900元及其帐户余款40975元共计329875元据为己有，侵犯了章*私人合法财产的所有权，依法应认定为侵权行为。鉴于证卷市场的风险性及不可预测性，本案侵权行为所造成的损失应以侵权行为发生时的原物的价值作为折价返还依据，并赔偿利息损失。原审被告湘财**公司提出抛售配股权证是强行平仓，并反诉要求原审原告章*归还融资借款85万元的理由因证据不足，其反诉请求本院不予支持。虽然在一审期间本院曾委托湖南**务所进行了审计鉴定，但因鉴定人员没有合法的鉴定资格，故该审计鉴定结论不能作为定案依据，在再审过程中，原审被告湘财**公司又不申请重新鉴定，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原审被告湘财**公司依法应对其反诉请求承担举证不能的败诉责任。原一审重审判决认定事实不清，证据不足，判决不公，且对原审原告章*的起诉按自动撤回起诉处理欠妥，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、第一百七十条第一款（三）之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（1999）长中经初重字第34号民事判决。

二、限原审被告湘财责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿原审原告章*人民币329875元及其利息（从1995年12月6日起到清偿之日止按中**银行规定的同期贷款利率计息）。

三、驳回原审原告章*的其他诉讼请求。

四、驳回原审被告湘财责任公司的反诉请求。

本案一审受理费17500元，反诉受理费13510元，鉴定费30000元，共计61010元，由原审被告湘财责任公司承担。

如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一四年三月十一日