崔**与广州广**限公司侵权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人崔**因与被上诉人广州广**限公司（以下简称广**司）侵权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年2月15日，崔**向原审法院起诉广**司（第三人为海**司），认为广**司在海**司施工质量合格的情况下仍强迫退场并拒绝继续履行合同，由于广**司恶意撕毁合同，造成施工方的损失，现起诉要求广**司支付工程款98400元、完成施工可获取的利润159648元、补偿停工7天损失费49000元和承担鉴定费3000元等。2011年6月8日，原审法院作出（2011）荔法民二初字第96号民事判决，该案判决审理查明，2008年5月8日，广**司和海**司签订了《造船坞坞门防腐工程承包合同》，约定广**司就广州中船龙穴造船基地造船坞坞门涂装防腐工程，要求海**司提供技术服务及施工服务，包括打砂、喷漆及补涂处理等。5月28日完工，广**司负责提供油漆以及相关的协调工作，海**司按广**司的施工计划组织施工。工程价格为630560元，在签合同后进场前10天支付合同价的20%即126112元备料款。其后，在海**司的施工过程中，广**司分别在2008年5月11日、12日、16日的质量检验中，确认海**司的施工部分中第一道工序即打砂工作达到Sa2.5级要求，可以进行下一工序。海**司于2008年5月20日向广**司提出坞门外壁油漆厚度和涂层要求，5月23日本工程所用的油漆的生产商中涂化工（上海）**分公司在施工检查中发现，涂装项目中出现了油漆脱落的情况并拍下了照片。同日，监理单位中国**业公司对广**司提出，坞门的涂装出现严重质量问题，除锈工序还没有完成就进行喷涂作业，个别位置有漆皮脱落，底漆不能干透，用错底漆，提出了相关的整改要求。海**司对监理的意见不予认可。5月24日，广**司以海**司承造的涂装作业出现严重质量问题向海**司发出停工通知单，要求海**司停工整顿。广**司陈述在海**司停工后，委托深圳力伟防腐保温**公司、广州兴**责任公司对海**司所施工的每一段工程进行返工。同月30日，广**司认为海**司施工人员不服从管理、施工质量差、施工进度缓慢，致使海**司的涂装工作未能按合同要求的工期完工，广**司决定终止合同。其后，海**司退出该工地。同年6月2日，海**司委托广东省**检验中心对中船坞门涂层进行检验，检验结果为合格。该案诉讼中，海**司主张于2010年10月28日向广**司提出将合同的全部债权转让给崔**，并提交了《债权转让通知书》和快递单，该通知书主要内容为：广**司与海**司08年签订的防腐工程承包合同，海**司研究决定，将合同债权“全部”转让给崔**向广**司来主张权利。

该案判决认为由于崔**提供了海**司的债权转让通知书，可视为海**司和崔**以诉讼的方式告知了广**司有关债权转让的问题，故崔**享有海**司在《造船坞坞门防腐工程承包合同》中的债权。关于海**司施工是否存在质量问题，监理单位中国**业公司提出坞门涂装有严重质量问题，并附上了当日巡检时所拍未除锈喷涂油漆和涂装质量极差、油漆脱皮的照片；而油漆生产商在施工检查中也发现涂装项目出现了油漆脱落情况。监理单位和油漆生产商作为独立于施工方的第三方，有权对施工质量作出监督和判断，他们的意见和照片相互印证形成证据链条，可证明海**司的施工存在质量问题。而崔**没有提供证据证明监理单位或油漆生产商与广**司串通，从而作出对海**司不利的虚假陈述，崔**也没有证据证明油漆存在质量问题。海**司收到监理单位和广**司关于质量问题的意见后，没有与广**司共同进行质量检验以推翻监理单位和油漆生产商的意见。虽然海**司与2008年6月2日委托广东省**检验中心对中船坞门涂层检验，附着力和涂层外观两项检测的结果均为合格，但该检验发生在海**司停工、退场后，且是海**司单位委托检验，广**司没有参与，无法确定检验的部位是否就是海**司的施工部门，广**司对检验报告不予认可，故检验报告不能证明海**司的施工符合质量要求。因此，法院认定海**司的施工存在质量问题。由于海**司的施工质量问题导致难以在合同约定的期限内完成施工内容，故广**司提出解除合同符合法律规定等。法院判决驳回崔**的全部诉讼请求。

上诉人诉称

崔**对此不服并提起上诉，广州**民法院于2011年作出（2011）穗中法民二终字第1777号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。崔**对此不服，申请再审。2012年11月1日，广东**民法院作出（2012）粤高法民一申字第3114号《民事裁定书》，裁定驳回崔**的再审申请。另外，崔**向广州市人民检察院提出监督申请，2013年8月3日，检察院作出穗检民不字（2013）191号《民事行政检察不支持监督申请决定书》，决定不支持崔**的监督申请。

该案诉讼中，崔**提交了2008年5月11、12、16日《质量报验单》三份，显示：HL11#仓外壁喷砂除锈自检合格，三、四层6、7、8、9仓外壁约380M自检合格，HL9、10、11仓外壁喷砂自检合格，检验员对该三份报验内容经验后，认为达到Sa2.5要求，可以进行下工序。

崔**的原审诉讼请求为：1.确认广**司在解除合同前没有结算的崔**施工验收全部合格的11#坞门外壁喷砂、涂漆，四层6、7、8、9、9、10、11仓外壁喷砂、涂漆完成的成果，擅自让他人进场改变构成侵权；2.广**司恢复到崔**施工完成的11#坞门外壁、四层6、7、8、9、9、10、11仓外壁现状。

原审法院认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，对于该案的诉讼主体资格问题，根据（2011）穗荔法民二初字第96号案和（2011）穗中法民二终字第1777号案判决所查明和认定的事实，结合《债权转让通知书》中记载海**司“将合同债权、‘全部’转让给崔**向广**司主张权力”的表述，崔**已依法受让了海**司在《造船坞坞门防腐工程承包合同》中的债权，该案中崔**具有适格的诉讼主体地位，对广**司认为崔**并非适格主体的意见不予采纳。对于广**司认为崔**的起诉已超过诉讼时效的意见，海**司于2008年与广**司就加工承揽合同的施工问题产生纠纷后，崔**和海**司一直有通过诉讼途径主张相关权利，产生诉讼时效中断的情形，故原审法院对广**司该抗辩意见不予采纳。

对于崔**要求确认广**司的行为是侵权的主张，根据已生效的（2011）穗荔法民二初字第96号案和（2011）穗中法民二终字第1777号案判决所认定的事实，因海**司的施工工程质量存在问题，导致广**司委托其他公司进场返工并依法解除与海**司的承包合同。故此，广**司该行为不具有违法性，主观上不存在过错，与崔**所认为造成其损失没有因果关系，崔**亦没有其他证据证实广**司的行为存在侵权。因此，原审法院认为崔**该项主张没有事实和法律依据，不予支持。对于崔**要求恢复到其施工完成的11#坞门外壁、四层6、7、8、9、9、10、11仓外壁现状的主张，由于该承揽合同约定整个涂装工程工序包含打砂、喷漆以及补涂处理，而崔**提供的《质量报验单》仅记载一部分（如喷砂除锈）报验工序的内容合格，且《质量报验单》注明需要进行下一工序，而正是由于其他工序（如涂喷漆）存在质量问题，导致了整体质量不合格；而且，实际上涉案造船坞门已经于2008年由其他公司返工，如今根本不存在恢复原状的现实性和可能性。故此，广**司并没有侵犯海**司和崔**的施工权利和成果，崔**要求恢复原状没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条规定，于2014年4月15日作出判决：驳回崔**的全部诉讼请求。该案受理费50元，由崔**负担。

判后，崔**不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误，缺乏证据证明。1.双方对合同履行没有争议，对施工合格的部分广**司同意向崔**结算，其反驳的是后面的涂漆质量问题，这才是该案的争议焦点。广**司出具了监理联系单反驳质量问题，称因监理联系单依据的照片作出的结论是油漆脱落，但是油漆是由广**司提供，与崔**并没有关系。再者，监理不具有质量鉴定资质，在施工人员不服监理意见时广**司本就应当依法申请有鉴定资质的检验结构进行检验鉴定。2.广**司主张存在质量问题却没有委托鉴定，存在虚构质量问题的嫌疑。而广**司在收到鉴定报告后直到崔**诉至法院都没有对鉴定提出异议，又不申请重新鉴定，应当视为认同行为。在广东省质量检验机构鉴定时，检验人员要求广**司现场负责人参与，广**司拒绝参与，鉴定人有现场记录在档，该行为当视为自动放弃参与，是默认质检鉴定的表示。但原审法院以广**司不参与鉴定来“否定”鉴定效力，是缺乏证据证明的。3.从油漆商提供的照片明显能够看出“油漆漆皮脱落”的现象实际上是人为用铲刀铲下的现象。4.在鉴定结果没有出来、海**司没有拿到报酬之前，一直是停工待令，根本没有退场，直到广**监站出具了全部合格的鉴定报告后才退场。

（二）原审法院查明事实错误。监理和油漆商与广**司相互有直接的利害关系，原审法院认为的“独立于第三方”明显是错误的。（三）广**司明显合同违约。首先，油漆是广**司自主购买，有质量问题也与海**司施工无关，即使是海**司施工有质量问题，根据合同规定、行业规定也应当由施工方负责返工，而不能构成解除合同。可是，广**司不让海**司整改，而是发出停工通知，明显背离了合同约定。其次，在27日合同施工权仍为海**司所有的情况下，广**司强行让其他人进场返工，明显侵害了海**司的权利。广**司又在未协商的情况下于30日单方解除合同，违背了合同规定。

综上，崔**上诉请求：1.撤销原审判决；2.重新查明事实，对崔**主张权利的证据确定其证明力；3.确定广**司在解除合同前就擅自让第三方进场改变海**司施工的成果的做法，不但是合同违约，且构成了严重侵权；4.依据合同法及侵权责任法，依法判决广**司承担侵权责任。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：因海**司在履行合同中严重违约，广**司解除合同的行为合法，不存在侵权。根据已生效的（2011）穗荔法民二初字第96号案、（2011）穗中法民二终字第1777号案民事判决所认定的事实，广**司委托其他公司进场返工并依法解除与海**司的承包合同是因为海**司的施工工程质量存在问题。故此，广**司该行为不具有违法性，主观上不存在过错，与崔**所认为的造成其损失没有因果关系，崔**亦没有其他证据证明广**司的行为存在侵权。因此，广**司认为崔**的主张没有事实和法律依据，不应支持，请求法院驳回其所有上诉请求。

本院查明

经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。本案中，已生效的（2011）穗荔法民二初字第96号案、（2011）穗中法民二终字第1777号案民事判决已认定海**司的施工存在质量问题，并且由于海**司的施工质量问题导致难以在合同约定的期限内完成施工内容，故广**司委托其他公司进场返工并依法解除与海**司的承包合同符合法律规定。由此可见，广**司委托他人对海**司所施工的每一段工程进行返工系对海**司有质量问题的施工结果采取的一种积极的补救措施。此种行为生效判决已认定系符合法律规定的行为，该行为不具有违法性，主观上不存在过错，并不构成对海**司的侵权。原审法院基于生效判决认定的事实判定广**司没有侵犯海**司和崔**的施工权利和成果合理合法，本院予以维持。对于广**司委托他人返工并已完工且已实际投入使用的工程，崔**要求广**司恢复原状既无法律依据也不合情理，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人崔**上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人崔**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月八日