• 首页
  • 手机找法网

您当前的位置: 找法网 > 裁判文书 > 正文

鑫宏祥**有限公司与深圳路**有限公司侵权纠纷一案二审民事裁定书

2014.12.17 深圳市中级人民法院 (2012)深中法商终字第2048号

审理经过

上诉人深圳**有限公司(以下简称佰**公司)、鑫**光电(深**限公司(以下简称鑫**公司)、于*因与被上诉人深圳路**有限公司(以下简称深**公司)、原审第三人肖**、原审第三人大连路**有限公司(以下简称大**公司)侵权纠纷一案,不服深圳市龙岗区人民法院(2011)深龙法民二初字第4979号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。

一审法院查明

原审法院经审理查明:2011年3月12日,大**公司作为甲方,肖**作为甲方法人,于*、于某作为乙方,由肖**、于*、于某签订了《合作协议框架书(一)》,约定关联企业的丙方为深**公司、深圳路***光电研究院、大连**程公司,丁*为佰**公司(保留执照,不做实质性经营);第一条1.1乙方将乙方公司的资源(不含原公司的执照及债权债务)全部移交给甲方,1.2乙方于*同意担任丙方2011年至2013年三年期执行总经理,全面负责深**司运营管理工作并承担相应责任,乙方于某协助于*负责组建团队,负责完成深**公司成为大连路*及下属公司在led封装、光电产品的综合性制造基地;第三条3.2乙方于*、于某要满足我国证监会及相关部门对上市公司高管同业竞争方面的要求,并出具“不同业竞争承诺函”,3.3乙方于*、于某同意大**公司向深**司派驻财务负责人一名,接受大**公司的财务监管;第四条载明深**司即深**公司。

2011年1月3日,深**公司颁发《任免书》,任命于*为执行总经理,受深**公司董事长授权全权负责公司运营工作,有效期为2011年1月3日至2013年12月31日。庭审中,于*称其是在2011年1月4日就职的,4月18日通过邮件向深**公司提出辞职申请,深**公司称其是在2011年5月24日被免职的。对此,应认定于*就职时间为颁发《任免书》的2011年1月3日至其被免职的时间即2011年5月24日。

《深圳路**有限公司执行总经理工作细则》中载明,第三条,执行总经理在2011年-2013年度履行总经理职责;第六条,公司经理应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定,履行诚信和勤勉的义务,公司经理和其他高级管理人员未经董事会批准,不得在其他任何企业任职;第七条(四),不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动;第十条,执行总经理对董事会负责并行使下列职权(十)审批公司日常经营管理中的各项费用支出。于*在该细则签名。

鑫**公司于2011年1月在led显示专刊《屏显世界》杂志中刊登了“鑫宏祥光电更名为佰**光电”的更名公告,载明鑫**公司正式更名为佰**公司,法人代表、办事处等没有任何变动,原公司签订的各类合同和所有义务由佰**公司继续履行……预计2011年2月将正式迁至深港中海信科技园。同年5月,佰**公司在该杂志上刊发了宣传广告及《佰**又一次刷新西北第一大屏记录》的宣传文章。同时,在佰**公司网站上,也对更名等做了相应的宣传。

2010年12月,深**公司与案外人中海信科**有限公司签订了《深港中海信科技园场地租赁合同》,约定深**公司向其租赁位于深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第一栋纵向裙楼1-5层共计14302平方米,宿舍东第9、10、13、15层共计32间1680平方米,厂房、宿舍的租赁期限均为2010年12月25日至2015年12月24日,其中厂房1-4层13430平方米,1-4层16元/月/平方米,月租金为人民币(以下币种均为人民币)214880元,第5层872平方米,7元/月/平方米,月租金6104元,宿舍租金按950元/月/间,月租金共计30400元;厂房1-5层物业管理费1元/月/平方米,每月14302元,宿舍的物业管理费2元/月/平方米,共计3360元;厂房租金从2011年3月25日起计收,物业管理费从2010年12月25日起计收,宿舍租金从2011年3月25日起计收,物业管理费从2011年3月25日起计收;租金结算方式为按月结算,水电费的计价标准,根据深**公司的用量另行签订《用水协议》《用电协议》,作为本合同的附属合同。2011年1月,深**公司与中海信科**有限公司签订《租赁协议》,深**公司承租其公寓东座13、14层共16间,月租共计15200元,物业管理费共计1680元,从2011年3月25日起计,租期从2011年3月1日至2012年2月28日。关于租金、物业管理费、水电费,深**公司提交了中海信科**有限公司及深圳市**有限公司中海信分公司出具的2011年1月-10月的相应发票,其中,租金共计2044016元,物业管理费共计206391元,水电费共计520677.81元。深**公司称其2011年7月便已经搬出了涉案场地,对此,庭审中**公司、鑫**公司、于*也确认深**公司在2011年6月之后就搬迁至其另租赁的厂房。按双方实际使用的情况,即2011年1-6月的租金、物业管理费及水电费双方按1:9的比例分担,7-10月份的由**公司承担。亦即佰斯德公司应承担的租金为1764289.20元及利息26904.26元,物业管理费及水电费630805.88元及利息9914.13元。

2011年9月1日深**公司与佰**公司对下列明细表进行了盖章确认:

(附表)

序号

表格名称

原值(单位:人民币)

折旧(单位:人民币)

1

《2011年8月31日止**在用原有生产设备明细表》

53776.09

3136.94(120个月)

2

《2011年8月31日止**在用原有办公家具明细表》

55382.22

6461.26(60个月)

3

《2011年8月31日止**在用原有办公电脑明细表》

24200

2823.33(60个月)

4

《2011年8月31日止**在用西丽拆迁空调明细表》

68595.69

8002.83(60个月)

5

《2011年8月31日路*计划搬走设备、家具、物料明细表》

177433.68

20700.60(60个月)

6

《2011年8月31日止路*计划从佰斯德搬走原有空调明细表》

23306.74

2719.12(60个月)

小*

2011.4-2011.10

402694.42

43844.08

7

《2011年8月31日止深圳路*支付中海信工业园厂房装修工程明细表》

路*已付款2231769.83(不包括p6户内彩屏295292.40)

260373.15(240个月)

8

电话费

路*5073.86佰**76365.61

9

《2011年8月31日路明半导体支付租赁保证金统计表》

路*已付10500

10

《2010年12月-2011年8月31日止路*支付网络推广费明细》

除彩屏外路*已付1012706

11

《2010年12月-2011年8月31日止路明代佰斯德采购设备明细》

路*已付2713445.58

12

《2010年12月-2011年8月31日止路明代购办公家具明细表》

路*已付196478

13

《2010年12月-2011年8月31日止路明代购空调支付货款明细表》

路*实际付款440000

14

《2010年12月-2011年8月31日止**领用半导体库存物品和材料统计表》

路*已付88718.22

15

《截止2011年8月31日佰**占用半导体资金其他项目统计表》

路*已付20805

小*

3459446.8

佰**公司、鑫**公司、于*提交的由佰**公司印制的对外宣传册,其中联系电话为89391、89392、89397、89390分别于2011年3月24日、29日由鑫**公司转至深**公司名下,佰**公司、鑫**公司、于*认为电话是在深**公司的掌控之下。深**公司则称上述电信业务转移手续均是在于*担任执行总经理期间利用职务之便办理的,上述电话实际由佰**公司使用。2011年10月20日,双方同意将35部电话及2条拨号光纤从深**公司过户至佰**公司。

关于p6彩屏,2011年1月15日,深**公司与鑫**公司签订《p6室内全彩销售合同》,约定深**公司提出产品的具体要求并提供制作led显示产品的全部资金,鑫**公司负责led显示屏产品的设计、制作、调试等工作,合同总金额为295292.40元,合同经双方盖章后生效,费用在合同生效时一次性付清,交货时间为预付款到后20天。合同签订后深**公司于2011年1月17日通过银行转账向被告鑫**公司支付了上述款项。鑫**公司认为已经交付了涉案彩屏,即为路明大厦一楼展示大厅内的彩屏,深**公司认为涉案厂房被**公司、鑫**公司、于**控制,且涉案彩屏有一个核心控制系统一直没有交付。

为证明双方的合作关系,佰**公司、鑫**公司、于*提交了2011年4月18日的《会议纪要》,由于没有原件,深**公司对其真实性不予认可,且认为与本案不具关联性。佰**公司、鑫**公司、于*还提交了2011年3月11日及8月13日的录音资料,参会人员包括肖**、张*、王*、于某及于*,深**公司对该录音资料的合法性、真实性、关联性均不予认可。佰**公司、鑫**公司、于*提交的一些邮件往来,深**公司对公证行为的合法性无异议,但对证据内容的真实性、合法性、关联性均不予认可,因为邮件的内容只是一个磋商的过程,双方并未签署明确的书面协议或文件等,具体的内容及金额应以实际签署的书面确认文件为准。佰**公司、鑫**公司、于*还提交了《2011年重大项目支出预算表》,是大**公司的内部审批件,未明确支出是什么费用,深**公司对此亦不予认可。佰**公司、鑫**公司、于*提交的《深圳路*及深**德车辆使用单》《员工调转审批单》《深圳佰斯德采购合同及文件交接单》《深圳佰**公司4月份财务凭证》,并认为在双方合作期间,双方人员、车辆等混同办公,混同使用。深**公司则认为首先,深**公司使用车辆必须经过于*的批准,说明于*利用职务之便非法侵占深**公司的资产,构成侵权;其次,员工调转单的存在正好表明深**公司与佰**公司的员工并非混同,如果混同则不需要调转,签名的熊*是鑫**公司的法定代表人,也是佰**公司的行政管理人员;再次,所有的财务数据显示的采购内容为显示屏的配件,佰**公司实际经营显示屏的业务违反了其不得做实质性经营的承诺,于*的行为也违反了约定,对深**公司构成了侵权。至于孙*的签名,其身份是财务负责人,其签字的行为系受执行总经理于*的指派。

佰**公司、鑫**公司、于*提交了其采购合同及文件交接单,欲证明在合作期间,双方的人员混同办公。深**公司则认为佰**公司以自己名义与其他公司签订采购合同,说明其进行了实质性经营。佰**公司、鑫**公司、于*提交了深**公司与案外人乌鲁木齐**有限公司(以下简称伟**司)于2011年3月17日签订的《合同书》,载明伟**司向深**公司购买ph12全彩户外显示屏,优惠价为1112000元,付款汇入深**公司账户。同年,深**公司与佰**公司签订《合同书》,约定深**公司向其购买与上述3月17日与伟**司签订《合同书》一样型号的显示屏,送货地点均为新疆喀什市,货款金额为1050330.84元。伟**司于2011年12月8日出具的《说明》载明,其至2011年7月止支付了902400元,收到了深**公司487000元的发票,其余款项尚未开具。佰**公司、鑫**公司、于*以此证明根据大**公司的安排,原属于鑫**公司的客户资源,以深**公司名义对外签订合同,再以深**公司名义向佰**公司下单,深**公司因此留取了其中5%的利润。双方原约定是深**公司截留7%的利润,这一点,在《佰**应收路*7个点合同明细》可以佐证。深**公司则认为伟**司是佰**公司的客户,于*在担任深**公司执行总经理期间,利用其职务及掌握深**公司公章的便利条件,先以深**公司名义签订合同,后由深**公司与佰**公司签署代购协议谋取利益,伟**司支付的902400元,深**公司已经出具了其中部分发票,且该款中的487000元也已汇入佰**公司的账户。此也说明于*在担任执行总经理期间利用职务之便为其控制的佰**公司进行了实质性经营,谋取利益。

佰**公司、鑫**公司、于*提交《2011年6月25日需要搬迁设备明细表》,称该设备放置在深**公司租赁的厂房区域,其完全可以根据自身需要搬迁,不存在佰**公司、鑫**公司、于*侵占或不允许深**公司搬迁设备的情况。深**公司则称佰**公司、鑫**公司、于*在涉案承租场地安装了门禁系统,未经其允许,深**公司的设备是无法搬出的。庭审中,深**公司请佰**公司、鑫**公司、于*交出涉案房产的门禁及监控的密码,佰**公司、鑫**公司、于*要求深**公司提出书面申请。

至于佰**公司、鑫**公司、于*提交的深圳路明大厦内部装修的照片,有深**公司及佰**公司的字样及标识等,佰**公司、鑫**公司、于*称该装修的收益主体是深**公司及大**公司,同时涉案彩屏也在该厂房的一楼大厅中,不存在侵占不还的情形。深**公司则称主持装修的是于*,装修合同也是于*签订的,关于照片上佰斯德的标识是于*利用职务之便擅自添加的。

另查:上述2011年3月12日的《合作协议框架书(一)》,2011年6月15日肖**、于*、于某签订的《返款协议》中已经同意解除,但深**公司称实际上至今并未解除,并已由大**公司起诉至大连甘井子区人民法院【案号(2011)甘*初字第8090号】,诉讼请求是解除上述合同,并要求于*、于某承担违约责任3000000元。于*也反诉要求解除合同并由大**公司赔偿其7000000元,目前该案尚未审结。

再查:大**公司是深**公司的100%控股股东。

深**公司诉至原审法院,请求判令:一、判令佰**公司立即从深**公司承租的深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房搬出,并承担其占用上述厂房至实际搬出之日为止的租金、物业管理费、水电费及利息2432889.07元(暂计至2011年10月31日,租金、物业管理费、水电费计2394177.58元,利息计38711.49元,后续费用及利息继续计算至实际搬出、支付款项之日止);二、判令佰**公司立即向深**公司返还所占用的深**公司所有的机器设备及办公家私、电脑等(设备清单详见附件),并由其承担占用厂房、设备期间的厂房装修款、设备款折旧费用合计304217.23元(暂计至2011年10月31日,厂房装修折旧费计260373.15元,设备折旧款计43844.08元,后续产生的折旧费用继续计算至实际交付厂房、设备之日止);三、判令佰**公司向深**公司偿还所占用深**公司资金(含代付电话费、宿舍保证金、网络推广费、代购设备、办公家私、空调、领用物料等)4559018.41元及利息156496.21元(暂计至2011年10月31日,后续产生的代垫费用损失及利息继续计算至实际付款日);四、判令佰**公司偿还占用深**公司资金支付的p6彩屏款项295292.40元及利息13134.56元(暂计至2011年10月31日,后续产生的折旧费用继续计算至实际支付款项之日止);五、上述第一、二、三、四项诉讼请求金额合计7761047.88元(暂计至2011年10月31日,后续产生的费用继续计算至实际付款或者搬离之日),请求判令佰**公司、鑫**公司、于*对上述债务承担连带责任;六、判令佰**公司、鑫**公司、于*承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为:本案争议焦点为于*是否违反《合作协议框架书(一)》及总经理工作细则,利用其在深**公司的职务为被告佰**公司和被告鑫**公司谋私利,即损害了深**公司利益。

虽2011年6月15日肖**、于*、于某签订的《返款协议》中已经同意解除2011年3月12日的《合作协议框架书(一)》,但从双方在大**院的起诉情况来看,上述框架协议并未解除,协议的双方大**公司及于*应按约定全面履行自己的义务。

根据该协议的约定,于*和于*将其公司资源即鑫宏祥公司全部移交给大**公司及其关联公司,于*同意担任深**公司2011年至2013年三年期执行总经理,全面负责深**司运营管理工作并承担相应责任,于*、于*要满足我国证监会及相关部门对上市公司高管同业竞争方面的要求,并出具“不同业竞争承诺函”,佰**公司保留执照,不作实质性经营。于*、于*同意大**公司向深**司派驻财务负责人一名,接受大**公司的财务监管。

于*在担任深**公司执行总经理期间,首先,投放佰**公司的广告,包括在led界知名杂志《屏显世界》中以佰**公司的名义做广告,并刊登鑫**公司更名为佰**公司的公告;在网站上推介佰**公司;在涉案租赁地上标识佰**及深圳路明;推出佰**公司的宣传画册等;其次以佰**公司的名义对外签订了若干《采购合同》,并利用深**公司厂房、设备等已达成交易,收入大部分进入了佰**公司。佰**公司、于*称《合作协议框架书(一)》中载明了大**公司派驻了一名财务负责人监管财务,此人为孙*,于*签发的所有《付款申请单》,仍须有孙*签名,资金才能支付使用。首先,孙*是在财务负责人一栏处签名,且鉴于于*总经理的职务,孙*为其下属,不能证明需要孙*签名才可以使用资金。综上可知,佰**公司在于*担任总经理期间违反了《合作协议框架书(一)》的约定,佰**公司进行了实质性经营。

此后,双方是否对《合作协议框架书(一)》中约定的“被告佰**公司保留执照,不作实质性经营”以及“被告于*不能同业竞争”进行了变更?**公司、鑫**公司、于*提交了双方的3份录音资料证明肖**是同意佰**公司做实质性经营的。对该录音,深**公司不予认可,佰**公司、鑫**公司、于*亦未提交其他证据予以佐证,故对该录音,原审法院不予采信。佰**公司、鑫**公司、于*为证明双方存在合作关系的其他证据,包括邮件往来、《2011年重大项目支出预算表》、《深圳路*及深**德车辆使用单》《员工调转审批单》《深圳佰斯德采购合同及文件交接单》《深圳佰**公司4月份财务凭证》等,上述证据要么没有经过双方确认签署,要么其内容不明确,并不能证明双方之间存在合作关系,故对于佰**公司、鑫**公司、于*的该辩称,原审法院不予采信。

关于《佰**应收路*7个点合同明细》的问题。深圳路*公司认为伟**司是佰**公司的客户,于*在担任深圳路*公司执行总经理期间,利用其职务及掌握深圳路*公司公章的便利条件,先以深圳路*公司名义签订合同,后由深圳路*公司与佰**公司签署代购协议谋取利益,伟**司支付的902400元,深圳路*公司已经出具了其中部分发票,且该款中的487000元也已汇入佰**公司的账户。此也说明于*在担任执行总经理期间利用职务之便为其控制的佰**公司进行了实质性经营,谋取利益。

综上,于*违反《合作协议框架书(一)》及总经理工作细则,利用其职务便利,在深**公司租赁的厂房内,使用深**公司的部分机器设备以**公司的名义进行生产经营并为佰**公司和鑫**公司谋取私利,应赔偿相应的损失。故深**公司请求佰**公司立即从深**公司承租的深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房搬出合理合法,原审法院予以支持。佰**公司应承担占用上述厂房宿舍的租金、物业管理费、水电费及利息,至2011年10月31日为止的租金1764289.20元及利息26904.26元,物业管理费及水电费630805.88元及利息9914.13元,共计应为2431913.47元。此后厂房租金按1-4层16元/月/平方米,第5层7元/月/平方米,物业管理费按1元/月/平方米支付,宿舍租金按950元/月/间,物业管理费按2元/月/平方米支付,水电费按实际发生计算至佰**公司实际搬出之日止,利息按中**银行同期同类贷款利率计算。故深**公司请求佰**公司承担至2011年10月31日为止的租金、物业管理费、水电费及利息2432889.07元,原审法院予以部分支持。

根据相关规定,固定资产中计算折旧年限,房屋、建筑物为20年,机械及其他生产设备为10年即120个月,与生产经营活动有关的家具等为5年即60个月。深**公司请求佰**公司立即向深**公司返还所占用的深**公司所有的机器设备及办公家私、电脑等(详见附表1-6项双方盖章确认的明细表中载明的物品),并由其承担占用厂房、设备期间的厂房装修款及设备款至实际交付厂房、设备之日止的折旧费请求合理合法,原审法院予以支持。暂计至2011年10月31日,厂房装修折旧费计260373.15元,设备折旧款计43844.08元,共计304217.23元。

根据双方盖章确认的明细表,对于深**公司代支付部分的款项,包括宿舍保证金10500元、网络推广费1012706元、代购采购设备、办公家具、空调等(详见附表中11-15项)共计3459446.8元,佰**公司亦应予以返还。至于电话费支出部分,虽然电话于2011年10月20日方过户至佰**公司名下,但在此之前均是于*在行使管理的职能,以佰**公司的名义进行生产经营,故深**公司请求佰**公司承担2011年7月之前电话费的90%及7月之后的全部电话费,即76365.61元,原审法院予以支持。上述金额共计4559018.41元,利息按中**银行同期同类贷款利率暂计至2011年10月31日为156496.21元。综上,对深**公司请求佰**公司返还其代付或占用深**公司的资金及利息的诉讼请求,原审法院予以支持。

关于p6彩屏的问题,佰**公司称涉案彩屏也在该厂房的一楼大厅中,不存在侵占不还的情形。但同时,佰**公司在庭审中也确认其在涉案租赁的厂房内安装了门禁与监控密码,并需深**公司提出申请,由此可知p6彩屏是在佰**公司的控制之下而非深**公司,且佰**公司亦为提交交付了涉案彩屏控制系统的证据予以佐证,故深**公司请求佰**公司偿还占用深**公司p6彩屏款项295292.40元及利息,原审法院予以支持。

根据佰**公司、鑫**公司、于*提交的在知名杂志上投放的广告及鑫**公司更名为佰**公司的更名公告,可知佰**公司实际与鑫**公司业务上有承继关系,于*违反《合作协议框架书(一)》及总经理工作细则,利用其在深**公司的职务为佰**公司和鑫**公司谋私利,侵犯了深**公司的合法权益,故深**公司请求佰**公司、鑫**公司、于*对上述赔偿责任承担连带责任,合理合法,原审法院予以支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、佰**公司于判决生效之日起十日内从深**公司承租的深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房搬出,并向深**公司支付其占用上述厂房的租金、物业管理费、水电费及利息2431913.47元暂计至2011年10月31日,此后厂房租金按1-4层16元/月/平方米,第5层7元/月/平方米,物业管理费按1元/月/平方米支付,宿舍租金按950元/月/间,物业管理费按2元/月/平方米支付,水电费按实际发生支付,上述租金、物业管理费及水电费计算至佰**公司实际搬出之日止,利息按中**银行同期同类贷款利率计算;二、佰**公司于判决生效之日起十日内向深**公司返还所占用的深**公司所有的机器设备及办公家私、电脑等(清单详见附表1-6项明细表中载明的物品),并由其承担占用厂房、设备期间的厂房装修款、设备款折旧费用合计304217.23元(暂计至2011年10月31日,厂房装修折旧费计260373.15元,设备折旧款计43844.08元,此后折旧费用计算至实际返还之日止);三、佰**公司于判决生效之日起十日内向深**公司返还所占用的资金,包括代付电话费、宿舍保证金、网络推广费、代购设备、办公家私、空调、领用物料等共计4559018.41元及利息156496.21元(暂计至2011年10月31日,利息按中**银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止);四、佰**公司于判决生效之日起十日内偿还深**公司p6彩屏款项295292.40元及利息13134.56元(暂计至2011年10月31日,利息按中**银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止);五、鑫**公司、于*对上述债务承担连带责任;六、驳回深**公司其他诉讼请求。如果佰**公司、鑫**公司、于*未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66127元,保全费5000元,共计71127元,由佰**公司、鑫**公司、于*承担。

上诉人诉称

上诉人佰斯德公司、鑫**公司、于*不服该判决,向本院提起上诉,请求:1、依法撤销原审判决,驳回深**公司的全部诉讼请求;2、诉讼费用由深**公司承担。事实与理由:

原审判决认定事实错误。原审判决对佰**公司、鑫**公司、于*提交的能够证明整个案件真实情况的关键证据(尤其是原始记录之录音证据)全部予以否定,对于深**公司恶意抽逃出资的违法行为视而不见。

一、关于原审判决违法认定所谓“佰**公司在于*担任总经理期间违反了《合作协议框架书(一)》的约定,佰**公司进行了实质性经营”、“于*违反总经理工作细则,利用其在深圳**公司的职务为佰**公司和鑫**公司谋私利,即损害了与深**公司利益”之基本事实问题:1、佰**公司本身就是深**公司实际控制人肖**、独资股东大**公司履行其与于*的(资本运作)合作协议的平台,期间所进行的关联交易是(资本运作)合作协议的具体要求,各方之间在人财物方面的混同是履行合作协议的结果,但原审法院未予认定。包括深**公司的实际控制人与法定代表人在内的各方2010年11月30日签署的《合作协议框架书》第三条明确约定:“为保证大连路*的不断发展壮大……为此,丙方需组建**公司(初步拟定名称为深圳**有限公司),作为甲方控股公司大连路*的战略合作伙伴”,彻底揭示了佰**公司本身就是各方利益与意志共同指向之标的,是合作的重要载体之一。该《合作协议框架书》第一条第7项更明确约定:“大连路*及其下属公司在2011年至2013年三年内,在同质同价的前提下,将向深**司和**公司优先采购显示屏及照明亮化产品,采购金额总计不少于12,000万元,每年不少于4000万元”。因此,退而言之,即使存在关联商业机会,也是深**公司的实际控制人与法定代表人的指示要求,是协议约定要求的关联交易。2、深**公司的独资股东大**公司本身就是佰**公司持股55%的控股股东,仅仅是大**公司违约拒绝投入约定的出资,导致于*被迫在合作失败并离开深**公司半年之后的2011年年底成为佰**公司的大股东。该事实可由佰**公司、鑫**公司、于*提交的《合作框架协议》及《合作框架协议(一)》、录音笔录等证据均能相互佐证证明。3、一审庭审质证无误的录音笔录载明:深**公司的董事长与总经理一致承认佰**公司是所谓的策略公司,必须要求相关各方关联运作,将其客户、渠道等资源全部整合到深**公司,并且承认是利用了鑫**公司的资源,供深**公司虚假合并财务报表、以便于大**公司上市之利益服务。对此关键录音,深**公司从无否定其真实性与合法性,但原审法院对此未予认定。4、孙*是由大**公司派驻过来,其所有的劳动关系、社保关系、薪资发放均是由大**公司负责,孙*需要负责的直接上级只能是大**公司及深**公司,因此于*根本不可能是其上级。对此,原审法院当庭命令深**公司在庭后7天提交孙*的个人资料,否则承担不利后果。但是,在深**公司拒绝之后,原审法院却一方面确认“大**公司向深圳路*派驻财务负责人一名,接受大**公司的财务监管”,另一方面再认定“孙*是于*的下级,不能证明于*的资金批准行为是在孙*签名许可后方可实施的行为”。此两处认定自相矛盾。5、于*并非深**公司的总经理,而是在2011年年初被深**公司单方面委任为所谓的三个执行总经理之一(另二个是于某及王*),在执行总经理之上才是决定公司全部经营职权的总经理一**(见一审提交证据总经理张*任命书及深**公司工商登记存档),于*不具有所谓的职务侵权之总经理职位之职权。6、深**公司与佰**公司、鑫**公司的工商注册登记证明:于*是在2010午12月就已经从鑫**公司离职且无股权,当时佰**公司也未登记注册。从2011年1月4日深**公司单方面任命于*为执行总经理之开始,至深**公司自认的2011年5月24日单方面解除于*职务为止(期间双方也并无任何劳动合同或者接受任命的文书,也未发生任何劳动报酬或者支付任何雇佣费用),于*并无担任任何其他公司职务,也无任何同行业公司投资。此后2011年5月24日于*被深**公司免职,2011年9月22日于*才依据深**公司(通过其董事长、法人代表与实际控制人)的意思,担任佰**公司的总经理,2011年11月3日才获得该公司股权。任职时间互不兼容、前后间隔,不存在于*利用职务之便为佰**公司谋取利益。

二、关于一审法院判决所谓的深**公司损失问题:(一)所谓的租金(包括物业管理费、水电费)问题根本就不存在并且根本就与佰**公司没有任何关系:1、本案的移交清单、电话转移申请等双方证据一致表明,所谓的租赁场地一直是深**公司自身使用。2、佰**公司何时入场使用、如何使用、使用场地及其面积如何、是否有交接转租或者转使用,深**公司至今仍未提供任何证据证明。3、佰**公司为何进入场地,录音笔录及2011年11月30日的第一份各方合作框架协议已经清晰说明是于*履行其法人代表、董事长及独资母公司的执行协议之指示。4、即使佰**公司依据深**公司的要求搬入场,深**公司也是履行合作协议而许可佰**公司使用,而且深**公司还禁止佰**公司离开该场地(录音笔录可以证明)。

5、原审判决要求佰**公司支付全部场地费用问题,该场地即深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第1栋c座至今存在,深**公司至今也未离开该区域,其工商注册和实际使用也从租赁之日一直沿用到今天,对于深**公司自己承租自己使用并且自己承认从未离开的注册场地一一深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第1栋c座南段(场地一分为二,大半部分为南段),原审法院判令佰**公司承担其全部租金是错误的。(二)关于所谓的代付费用问题:1、深**公司所谓的代付费用,既没有合同依据,也未实际发生。2、深**公司举证的所谓费用损失,全部是深**公司为自身利益而自己支付的商业经营行为,甚至大部分的支付都在其所声称的于*任职时间之外产生。3、至于各方股权合作下的平台成本核算项目,由于没有产生最终的清算方案,各方没有对于成本分摊做任何约定,因而既不是违约损失,更不是侵权损失。4、深**公司在一审法庭上被迫承认的《大连半**照明公司2011年重大项目支出预算表》证明深**公司所称的装修、推广等所谓侵权损失全部是深**公司(实际控制人及独资股东)授权许可的正常投资;深**公司及其独资股东派遣的财务总监孙*对于所谓的损失或者费用支付都有逐笔的审核监控,证明佰**公司、鑫**公司、于*根本就不存在任何的所谓侵权行为,深**公司更不存在所谓的损失。(三)p6彩屏问题,佰**公司、鑫**公司、于*一审提交并经深**公司确认无误的2011年8月31日的财务核对单据第24个附件《2011年8月31日上深圳路明半导体支付中海信工业园厂房装修工程明细表》载明之第二项《大堂装修》第六小项已经完整证明不仅已经交付给深**公司,而且已经切入装修之中,直接在深**公司的工商注册场所公开展示(即其本身之使用功能)。对此,深**公司已经盖章确认。

三、原审判决公然违背证据基本规则,掩盖并歪曲质证过程与质证事实:1、对于佰**公司、鑫**公司、于*一审提交的全部证据,尤其是描述全部案件关键的原始录音证据,原审法院违背证据认定的基本规定:在深**公司已经当庭确认真实性与合法性的情况下,反称其否认。2、2011年8月31日的财务核对单据,深**公司有意隐匿,意图以偏概全,反称于*职务侵占。对此,佰**公司、鑫**公司、于*在一审中提供了全部28个清单,并提供全套录音证据,证明:2011年8月31日的财务核对单据仅仅是为了各方签署总的清算协议所准备,其本身并无任何法律意义(每一张单据皆未载明其法律意义或者权利义务分配,仅仅是列明财务数据)。但原审法院未予认定。

四、原审法院错误适用法律,将违约责任强行安排在所谓侵权案件与侵权责任之中。深**公司一方面以损害公司利益责任为由主张侵权之诉,一方面在其诉讼请求和提交证据中要求佰**公司、鑫**公司、于*承担合同违约责任,根据合同法与民事诉讼法一案一诉的原理,当事人无权在同一个诉讼程序中同时展开反诉以外的其他诉讼。原审法院一方面罗列佰**公司、鑫**公司、于*违约的证据与事实,一方面又要求佰**公司、鑫**公司、于*承担违约责任,还不允许佰**公司、鑫**公司、于*用同一组附件证据来抗辩(2011年8月31日的28组核对单据)。

五、原审法院严重违反法定程序。1、关于深**公司的新增证据或者新增诉讼请求:深**公司新增的2011年11月至2012年2月之租金、水电费、管理费等,深**公司并未在举证期内提出增加诉讼请求,即使要增加诉讼请求也必须重新缴纳诉讼费,因此上述所谓新增材料不得作为补充证据使用。2、关于超期审判:本案2011年起诉立案,2012年9月24日才送达判决,严重超期。3、关于先刑后民问题与职务移送犯罪问题:原审法官当庭发现了深**公司法定代表人肖**及大连路**逃公司注册资金壹仟万元的问题,且佰**公司、鑫**公司、于*提交的一审证据中第四组第2号证据《(2011)深证字第157055号公证书》之附件七已经载明了深**公司的《关于资金占用情况说明》、第四组第2号证据《付款申请单》(2010年12月29日)、银行汇款证明、3.11录音笔录等等,都一致证明了抽逃公司注册资金的问题,深**公司代理人和大**公司、肖**也在法庭上承认了上述事实,就该抽逃出资问题(影响到本案基本事实和所谓侵权之认定),于*的一审代理律师也紧急书面向一审法院建议将犯罪行为移交公安进行侦查并裁定案件中止审理,但原审法官予以回避,既不裁定中止审理,也不依法移送侦查机关。

综上所述,原审判决认定事实适用法律均有错误,请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上**明公司答辩称:一、原审判决认定事实清楚,依据充分,佰**公司、鑫**公司、于*的第一项上诉理由不具有事实和法律依据,依法应予驳回。(一)佰**公司、鑫**公司、于*对深**公司商业机会的利用并非协议约定的结

果,而系不正当利用。**公司、鑫**公司、于*上诉称**公司与深**公司之间的关联交易是资本运作合作协议的要求和结果,但是,根据于*与肖**及案外人王*、于某2010年11月30日签署的《合作协议框架书》的约定,佰**公司与深**公司之间的关联交易是被禁止的,佰**公司、鑫**公司、于*对深**公司商业机会的利用是不正当和违约的。另根据2011年3月12日于*与肖**、大**公司及案外人于某共同签署的《合作协议框架书(一)》“名词解释”部分第3)项“关联企业”的约定“丁方:深圳**有限公司”属于“保留执照,不做实质性经营”的企业,佰**公司的经营行为已经构成了违约,于*、佰**公司、鑫**公司对深**公司商业机会的利用已经构成了对深**公司

利益的侵害,应当承担相应的法律责任,原审判决认定佰**公司、鑫**公司、于*损害深**公司利益的事实,具有明确的事实和法律依据。对于该事实的认定是处理本案争议的核心和关键点,原审判决的此认定是正确的。(二)佰**公司、鑫**公司、于*上诉称大**公司持有佰**公司55%的股权缺乏事实依据。根据深圳市市场监督管理局网站上查询的的工商信息资料及现场打印的工商内档核查,2011年11月3日之前佰**公司股权结构为自然人股东原华持股70%,自然人股东申*持股30%;2011年11月3日之后佰**公司股权结构为自然人股东于*持股70%,自然人股东孙**持股30%,无任何资料显示大**公司与佰**公司之间的股权关系。因此,佰**公司、鑫**公司、于*上诉称内容与该事实情况不符。另,根据《合作协议框架书》、《合作协议框架书(一)》等现有证据,均未涉及大**公司持有佰**公司股权的事宜,故佰**公司、鑫**公司、于*上诉称大**公司持有佰**公司55%的股权缺乏事实依据。(三)佰**公司、鑫**公司、于*多次提到的录音证据,属于真实性、合法性均无法确认且涉及侵犯深**公司商业秘密的非法证据,而且属于孤证,原审法院不予采信是正确的。佰**公司、鑫**公司、于*上诉称录音可以证明各方一致承认佰**公司是策略公司,并被要求将资源整合进入深**公司,且利用佰**公司、鑫**公司、于*的资源为大**公司服务,但是该“关键证据”存在如下问题:首先,该录音为非法证据,其真实性和合法性均不能被认可,且该证据系涉嫌侵犯深**公司及大**公司商业秘密的非法证据;其次,该录音证据属于深**公司不予确认,且无其他材料予以佐证的孤证,根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,不能认定其证明力;再次,合作协议文件中已经确认,各关联方应将客户、渠道等资源全部整合到深**公司,但实际上佰**公司、鑫**公司及于*却占有、使用深**公司厂房、宿舍、物品、办公设备、资金和大**公司的商业品牌等,恰好说明于*存在违约情形,应承担违约责任。(四)孙*作为大**公司委派人员的身份,不能否认其作为于*下属的地位,不能改变于*、佰**公司、鑫**公司侵害深**公司权益的事实。关于财务负责人孙*职务行为的属性问题,根据《合作协议框架书》的规定,孙*作为财务负责人是参与深**公司事务,在级别和职权上必须接受作为深**公司执行总经理的于*领导,同时于*、王*而非财务负责人应当接受大**公司的财务监管,此间存在两层上下级关系。此外深**公司日常经营管理中的各项费用、支出均应经过执行总经理的审批,执行总经理于*对深**公司的资金

开支等流向负有领导责任。所以,孙*的社保、劳动关系等与认

定孙*的职务行为属性没有关系。孙*在深**公司的费用开支等事项的签字仅仅只是深**公司执行总经理于*工作意志的辅助履行而已,孙*作为大**公司委派人员的身份不能改变于*、佰**公司、鑫**公司侵害深**公司权益的事实。(五)于*作为深**公司的执行总经理,属于深**公司的高级管理人员,负有忠实义务和竞业禁止义务,于*违反上述义务侵害深**公司权益,应当承担法律责任。首先,根据佰**公司、鑫**公司、于*提交的第一组证据10《深圳路**有限公司关于总经理任**》和深**公司提交的证据1《深圳路**有限公司任免书》,2010年4月7日张*被任命为深**公司的总经理,任期三年;2011年1月3日于*被任命为深**公司的执行总经理,受深**公司董事长授权全权负责公司运营工作,即于*直接对深**公司董事长肖**先生负责。作为深**公司的执行总经理,于*属于深圳路*的高级管理人员之一,根据公司法及合作协议、《执行总经理工作细则》的相关规定,作为高级管理人员,于*应当负有忠实义务和竞业禁止的义务,违反上述义务,导致深**公司利益受损的,应当承担相应的法律责任。其次,根据于*本人签字确认的《深圳路**有限公司执行总经理工作细则》第2条、第3条和第4条的规定,深**公司的总经理、执行总经理、副总经理均称为“经理人员”,即均属于公司法意义上的“高级管理人员”;“执行总经理在2011--2013年度履行总经理职责”,“执行总经理对董事会负责”,该工作职责已经对于*作为深**公司高级管理人员的身份做出了明确的界定,于*不仅具有职务侵权的执行总经理职位的职权,而且具有滥用职权谋取私利的便利和可能。(六)于*系佰**公司、鑫**公司的实际控制人,其任职时间的差异,不影响其利用职权为所控制的企业谋取利益,损害深**公司权益的事实。第一,根据佰**公司工商信息核查,佰**公司系2011年1月26日设立,2011年9月22日于*在尚未取得佰**公司股权的情况下,即变更为佰**公司的法定代表人、总经理和执行董事,2011年11月3日于*开始持有佰**公司70%股权,该事实已经充分说明了于*对佰**公司的实际控制关系,于*作为佰**公司实际控制人,具有利用职权为佰**谋取利益的动机和便利;第二,根据鑫**公司工商信息核查,鑫**公司系2007年10月31日设立的企业,自设立时至今股东一直为悦威**公司,于*在2007年10月31日至2010年12月13日期间担任鑫**公司的监事,2011年8月17日,在股东未发生任何变化的情况下,于*变更为鑫**公司的总经理;另需要特别注意的是,2010年12月8日至2011年8月17日期间,鑫**公司的执行董事、总经理、法定代表人均为熊*,该人员在于*担任深圳路*执行总经理期间在深**公司任职,负责保管深**公司移交于*保管的各类公章及执照、重要合同等文件,上述事实已经充分表明于*对鑫**公司的实际控制关系,鑫**公司系与深**公司经营同类营业的公司,于*在担任深**公司执行总经理期间,自营与深**公司的同类营业的公司,已经构成违约,应当承担相应的法律责任,且于*作为佰**公司实际控制人,具有利用职权为佰**公司谋取利益的动机和便利;第三,在2011年1月3日于*任职深**公司执行总经理后,其一系列违反《合作协议框架书》和《执行总经理工作细则》的行为已经构成了利用职务之便损害深**公司利益的侵权和违约事实,至于是否为佰**公司和鑫**公司谋取利益并不影响其违反协议、违反公司法和侵权责任法构成违约责任、损害公司利益和侵权责任的认定要件;第四,虽然于*成为鑫**公司和佰**公司的高管和股东在其离任深**公司执行总经理之后,但这并不影响其在任期间通过合同、协议、签字、盖章、借用、占用等法律行为和事实行为已经安排并完成深**公司向鑫**公司和佰**公司利益输出的行为,在其成为鑫**公司和佰**公司的高管和股东后直接享有该等既有利益。因此,仍构成利用职务之便谋取利益的违法行为;第五,佰**公司、鑫**公司、于*称,于*2011年9月22日担任佰**公司的总经理系依据深**公司的意思,不具有事实和法律依据,深**公司从未要求于*担任佰**公司的总经理、法定代表人。综上,任职时间互不兼容与前后间隔并不

能证明于*不构成利用职务之便损害公司利益的事实,相反,可以证明其利用职务之便损害深**公司利益及其违约的事实。

二、关于答辩人具体损失内容及金额的认定。(一)关于租金(含物业管理费、水电费)损失问题的认定。1、从工商注册资料看,佰**公司已经实际使用涉案租赁场地。佰**公司工商信息显示其注册地址为“深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第一栋c座北段”,深**公司的工商信息地址显示为“深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第1栋c座南段”。同时,深**公司提交的《深港中海信科技园场地租赁合同》第1.2条约定深**公司承租的场地为深圳市龙岗区布吉街道李*大道甘*工业园深港中海信科技园厂房第1栋纵向裙楼1至5层共计14302平米。可见佰**公司所使用的办公用地系深**公司承租场地的一部分,佰**公司确实占有使用了深**公司的租赁场地。2、从涉案场地的使用情况看,佰**公司已经实际使用涉案租赁场地。(1)根据佰**公司工商信息显示,2011年1月14日佰**公司的住所由西丽镇变更为中海科技园,同时《深港中海信科技园公寓租赁协议》显示该协议签订时间为2011年1月6日。所以,可以确认佰**公司入场使用深**公司租赁场地的时间不晚于2011年1月14日。(2)根据佰**公司工商信息显示深**公司承租的中海科技园为其地址,其经营范围为“发光二极管封装器件、发光二极管照明灯具、发光二极管显示屏的研发、生产、销售及上门安装;国内贸易;货物及技术进出口”等,且有大量的证据证明佰**公司存在生产经营活动,因此,佰**公司对该租赁场地的使用当然是用于办公和生产制造。(3)根据佰**公司、鑫**公司、于*在一审庭审过程中的答辩内容“佰**公司资源如人员、设备等在合作期间被装进了所租赁物业”,佰**公司已经承认了其实际使用深**公司租赁场地的事实,因此无需书面“交接转租或者转使用”的协议或文件。3、佰**公司使用涉案租赁场地,应承担相应的租赁费用。佰**公司进入深**公司承租场地系因大**公司与于*等之间的《合作协议框架书(一)》等投资合作关系而发生的。但佰**公司进入租赁场地后,于*和于某并未依据合作协议的约定履行职责、履行协议,相反发生了一系列违约、利用职务之便损害深**公司利益、侵占深**公司财物的行为,其应当对因实际使用租赁场地发展佰**公司所产生的场地租金开支等予以承担。4、深**公司从未禁止佰**公司搬离涉案租赁场地。佰**公司、鑫**公司、于*提供的录音中关于张*、肖**和于*的对话,并没有深**公司禁止佰**公司搬离场地的内容,而是深**公司在佰**公司不支付租金的情况下行使先履行抗辩权的表现。佰**公司、鑫**公司、于*对于录音内容的理解存在断章取义的偏狭。另上述录音内容仅是于*与肖**、案外人张*就于*、佰**公司、鑫**公司在发生了侵害深**公司权益之后就相关事项进行协商的过程,深**公司与佰**公司、于*之间并未就录音所涉事项达成书面协议或者确认文件,深**公司也从未出具禁止佰**公司搬离涉案租赁场地的文件,即答辩人从未禁止佰**公司搬离租赁场地。5、深**公司已经于2011年6月搬离涉案租赁场地,此后涉案场所产生的全部租金应当由佰**公司承担。佰**公司对深**公司已经搬离涉案场地的事实在一审中已经予以确认,该确认行为与佰**公司在上诉状中的陈述自相矛盾。另,一审庭审中,原审法官已经对深**公司能否自由出入涉案场地等事项进行了询问,深**公司也对佰**公司何时能够提供门禁密码、将涉案场地交还进行了发问,原审法院已经对佰**公司在涉案场地设置门禁、实际占用的事实进行了核实。(二)深**公司代佰**公司支付相关费用的事实明确,证据确凿。1、代付费用已经实际发生。深**公司对中海科技园的装修、支付电话费用、支付宿舍保证金、支付网络推广费、代购设备、办公家私和空调等事项和费用开支,均有发票和购销合同等予以证明,且佰**公司也实际使用,因此在事实能够确认的情况下是否有书面合同并无影响。2、代付费用属于佰**公司非法占有深**公司资金,佰**公司应向深**公司偿还。关于装修费用、宿舍保证金、网络推广费、采购设备、办公家具、代购空调的数量、金额及分摊均有佰**公司的签字盖章确认。同时,在佰**公司开展实质经营的过程中必然产生上述费用开支,因此不能认为费用损失全部是深**公司为自身利益而支付的商业经营行为。此外,至于部分费用的支付发生在于*任职之后,则说明佰**公司与深**公司之间存在后者为前者垫付费用的问题,佰**公司应当偿还债务。3、于*与肖**、案外人之间合作关系的结算事宜,不影响其对深**公司侵权的成立。在《合作协议框架书(一)》中第五条第2项中已经约定该协议发生违约情形时违约方应当向守约方支付深**公司注册资本10%的违约金。因此,在出现违约情形或者合作协议被解除的情况下必然涉及合作期间的费用分摊问题。在此情形下,佰**公司偿还深**公司为其垫付的费用和深**公司自有物资,于法有据。在佰**公司已经丧失继续使用和占有该等物资的合同依据且拒绝偿还的情况下,则构成侵占,属于侵犯深**公司财产权的行为。此外,对于于*任职期间利用职务之便进行利益输出的行为则属于损害公司利益的行为,是侵权行为在《公司法》中的一种特殊表现形态。4、《2011年重大项目支出预算表》属于未经正式出具的文件,不属于有效证据,且该预算表不影响佰**公司侵害事实的成立。首先,佰**公司在一审中提交的《2011年重大项目支出预算表》属于大**公司的内部流转文件,未经大**公司法定代表人签署,亦未经过大**公司盖章确认,属于尚未审批完成的文件,不属于有效证据,对深**公司及大**公司均不具有约束力;其次,《2011年重大项目支出预算表》仅系预算草案文件,该草案中的装修、推广费用作为正常投资的前提是各方合作协议的完全履

行,在佰**公司、鑫**公司、于*违反合作协议的情况下,该预算执行的前提已消失,不再具备执行基础,该预算表不影响于*利用职权为其实际控制的公司谋取属于深**公司的利益,对深**公司构成侵害事实的成立。(三)关于p6彩屏的问题。由于佰**公司、鑫**公司、于*在租赁厂房内安装了门禁与监控密码,深**公司无法进入该场地,因此该p6彩屏仍在佰**公司、鑫**公司、于*的控制之下,而且为其使用,深**公司未能实际占有使用,当然应当由佰**公司、鑫**公司、于*赔偿。

三、一审质证程序合法,依法应予维持。(一)深**公司一审中未确认录音证据的真实性、合法性,该证据属于未经对方当事人确认的孤证。在一审证据交换中,深**公司对于佰**公司、鑫**公司、于*提交的2011年3月11日的大**团会议录音和2011年8月13日的深圳会议录音等的真实性、合法性和关联性等均予以否认,具体质证意见如下:“1、证据来源合法性存疑,该证据的录音背景不明、于*对会议进行录音是否征得与会各方同意存疑,且涉嫌泄露公司商业秘密;2、该证据仅表明双方就合作事宜的磋商,且佰**公司、鑫**公司、于*的部分侵权行为发生在录音之前,录音内容并未允许佰**公司、鑫**公司、于*的事实侵权行为,该证据与本案侵害公司利益纠纷无关,属于合作纠纷的一部分,佰**公司、鑫**公司、于*应向大连市甘井子区人民法院举证。”佰**公司、鑫**公司、于*未提供其他有效证据佐证上述录音所涉事实,故该证据属于未经对方当事人认可的孤证。(二)原审法院认定佰**公司、鑫**公司、于*的录音证据不具有证明力,具有明

确的法律依据,依法应予维持。**公司、鑫**公司、于*认为原审质证程序有误,主要依据在于最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条,但是该法条的引用是错误的。根据该条内容,录音证据必须在符合“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的情况下法院才能确认其证明力,本案中**公司、鑫**公司、于*提交的两份录音证的内容既没有其他证据佐证,也非合法手段取得,且侵犯了大**公司的商业秘密,当然不能确认其证明力。(三)深**公司不存在有意隐匿证据的情形、首先,佰**公司、鑫**公司、于*补充提交的2011年8月31日的28份财务核对单据,其中相当一部分已经由深**公司一审中提交,深**公司未提交的其他核对单据,系因该单据与证明佰**公司、鑫**公司、于*的侵害事实不具有关联性,故未予提交,该等行为不构成有意隐匿证据。其次,对于佰**公司、鑫**公司、于*补充提交的第7组证据,答辩人已经在质证程序中发表质证意见,且原审法院已经进行了相应的审核,不存在法院未核查其提供的该证据的问题。再次,录音证据属于非法证据,且录音内容仅能证明相关当事人曾经进行过谈判、协商的过程,不能证明各方当事人达成过一致意见,不属于有效证据,原审判决不采纳该证据符合法律规定,不属于漏查或者违法抛弃关键证据。

四、关于一审法院法律适用合法性的认定。关于本案的法律关系、法律性质和法律适用问题,应当指出:第一,深**公司与佰**公司、鑫**公司、于*之间的物资占有、费用垫付、利益输送等问题发生的事实基础是各方之间的《合作协议框架书》、《委托投资协议书》、《委托经营管理合同》和《合作协议框架书(一)》,法律基础是各方因投资及合作而形成的合同关系;第二,于*担任深**公司执行总经理期间发生的深**公司为佰**公司和鑫**公司垫付费用、佰**公司和鑫**公司使用深**公司场地和物资并经营、借助路明品牌对佰**公司宣传推广、于*对外利益输送等行为既违反了《委托经营管理合同》第七条关于“不从事与深**司相同或相似的业务,不开展同业竞争”的承诺,也违反了《合作协议框架书(一)》第“3.2”条等关于禁止同业竞争的约定,属于违约行为。同时,于*的该等行为也违反了《深圳路**有限公司执行总经理工作细则》第7条第4款“不得自营或为他人经营与公司

同类的营业或者从事损害公司利益的活动”和第7条“不得利用职务之便为自己或他人侵占或接受本应属于公司的商业机会”以及《公司法》第二十一条和第一百四十九条第一款第5项、第8项等规定,违反竞业禁止和利用职务之便损害公司利益的行为本质上属于侵权行为,是《侵权责任法》第2条关于侵犯他人财产权益的特殊形态。此外,对于此前由佰**公司、鑫**公司占有使用的原属于深**公司的物资和资金,在各方合作关系已经破裂的情况下,佰**公司、鑫**公司、于*已经丧失继续合法占有和使用深**公司物资和资金的合同依据而仍占有使用且拒不返还的,则构成对深**公司财产权利的侵犯,属于侵权行为。因此,本案中对于于*利用职务之便违反竞业禁止而损害深**公司利益所占有的深**公司物资和资金,存在违约行为(违反数项合作协议关于同业竞争条款)和侵权行为(违反《公司法》和《执行总经理细则》)竞合的现象;对于此前佰**公司占有的深**公司物资和资金在双方合作关系破裂后拒绝归还的,存在违约行为(违反佰**公司不开展实质经营条款)和侵权行为(侵占深**公司物资和资金)竞合的现象。所以,原审法院在该等法律关系下在判决书中适用《合同法》第60条具有正当性。

五、关于一审法院法定程序正当性的认定。(一)深**公司未增加诉讼请求。深**公司第一项诉讼请求的具体内容为“判今佰**公司立即从深**公司承租的深圳市布吉街道李*大道甘*科技园深港中海信科技园厂房搬出,并由其承担自其占用上述厂房至实际搬出之日为止的租金、物业管理费、水电费及利息,暂计至2011年10月31日,后续费用及利息继续计算至实际搬出、支付款项之日止”,本案于2011年11月21日立案,2012年2月开庭,立案时,2011年11月至2012年2月的租金尚未实际支付或者票据尚未出具,但2011年11月至2012年2月的租金、物业管理费和水电费当然属于深**公司第一

项诉讼请求中“后续费用”的范畴;因此,深**公司在原审第一次开庭前补充新形成的证据,并计算相应的金额并不属于增加诉讼请求。(二)涉案诉讼事项涉及内容众多,原审法院在9个月内作出裁判,不构成超期审判。本案立案日期为2011年11月21日,判决书载明作出时间为2012年8月16日,时长接近9个月。依据《民事诉讼法》第135条的规定,在案情重大复杂的情况下,原审法院再经依法审批后,在9个月内审结案件,不存在超期审判的问题。(三)大**公司是否存在抽逃出资的情形不影响本案的审理。首先,与本案存在一定关系的大**公司诉于*、于某一案,根据大连市甘井子区人民法院民事判决书【(2011)甘民初字第8090号】第6页第7行已经确认“于*的反诉因没有提供原告存在抽逃注册资金的证据,不予支持”。其次,大**公司是否对深**公司抽逃出资,并不影响于*违反竞业禁止、利用职务之便损害公司利益的认定,也不影响佰**公司、鑫**公司占有使用深**公司物资和资金未予返还的事实,因而不影响佰**公司、鑫**公司、于*侵权责任的认定,本案也不必中止审理。最后,佰**公司、鑫**公司、于*一审中提交的《(2011)深证字第155705号公证书》的附件《关于资金占用情况说明》和《付款申请单》并不能有效说明大**公司存在抽逃出资的问题。

综上所述,原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法,应当予以维持。**公司、鑫**公司、于*的上诉请求事实和理由均无法成立,应当驳回。

本院认为

本院认为:深**公司提起本案诉讼,以**公司、鑫**公司、于*存在侵占深**公司租赁场地、非法占用深**公司资金、资产等共同侵权行为为由,要求佰**公司、鑫**公司、于*连带承担侵权赔偿责任;佰**公司、鑫**公司、于*则主张双方存在合作关系,其使用深**公司的租赁场地、生产经营所产生的费用均系依据双方的合作协议,不存在侵权行为。本院认为,原审法院在已查明双方存在合作关系情况下,未查明场地租赁是否是依据双方的合作协议,未查明双方合作关系的解除情况以及合作解除后佰**公司是否存在侵权行为,而上述未查明事实对确定双方当事人承担相应责任有直接影响,即直接影响本案的处理。因此原审法院对本案基本事实认定不清,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定,裁定如下:

二审裁判结果

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2011)深龙法民二初字第4979号民事判决;

二、发回广东省深圳市龙岗区人民法院重审。

二审案件受理费人民币66120.5元,上诉人深圳**有限公司、鑫宏祥**有限公司、于*已预缴,本院予以退回。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日

案件基本信息

  • 案号 (2012)深中法商终字第2048号
  • 法院 深圳市中级人民法院
  • 裁判时间 2014
  • 案由 侵权纠纷
  • 案件类型 民事
  • 文书类型 裁定

案件相关人员

  • 上诉人(原审被告):深圳**有限公司,住所地:广东省深圳市龙岗区。

  • 法定代表人:于*。

  • 上诉人(原审被告):鑫**光电(深**限公司,住所地:广东省深圳市宝安区。

  • 法定代表人:孙**,董事长。

  • 上诉人(原审被告):于*,女,汉族,身份证住址:广东省深圳市罗湖区。

  • 上述三上诉人共同委托代理人:梁洁,北京市德恒(深圳)律师事务所律师。

  • 被上诉人(原审原告):深圳路**有限公司,住所地:广东省深圳市龙岗区。

  • 法定代表人:肖**,董事长。

  • 委托代理人:张斌,广东卓建律师事务所律师。

  • 委托代理人:刘艳艳,广东卓建律师事务所律师。

  • 原审第三人:肖**。

  • 委托代理人:王博,辽宁金环律师事务所律师。

  • 原审第三人:大连路**有限公司,住所地:辽宁省大连市高新技术产业园区。

  • 法定代表人:肖**,董事长。

  • 委托代理人:王博,辽宁金环律师事务所律师。

审判人员

  • 审判长翁艳玲

  • 审判员何溯

  • 代理审判员李兴旺

  • 书记员靳歌(兼)