邓**与中国移**有限公司侵权责任纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人邓**与被上诉人**南有限公司（以下简称海**公司）侵权纠纷一案，邓**不服海口市龙华区人民法院（2015）龙**初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，邓**系海**公司的用户，手机号码为13907XXXXX。邓**在海**公司处办理的资费套餐为动感地带18元套餐。2015年2月4日，邓**预存话费100元，后显示话费实时余额38.12元，海**公司提示话费实时余额为冲抵截至前一天话费后的可用话费余额。邓**分别于2015年2月13日和2015年2月16日充值30元和40元，话费实时余额分别为35.37元和22.72元。后邓**通过查询中国移动通信客户账单，得知其2015年1月份产生增值业务费29元和代收费业务费2元，2015年2月份产生增值业务费106.2元和代收费业务费16元，上述费用共计153.2元。邓**曾就此事向海**公司客服热线10086咨询，海**公司客服按照邓**的要求取消了邓**享有的50元信用额度，并将邓**手机的网卡关闭。

另查，邓**的手机号码13907XXXXX，于2015年1月28日上行短信到10658XXXXX、10658XXXXX、10658XXXXX和10658XXXXX订购相关增值业务，产生相应的增值费用2元、14元、8元和2元，共计26元，加上邓**自2005年7月17日开通的彩铃功能每月扣费5元，合计扣费31元；于2015年2月1日和2月2日，上行短信到10658XXXXX点播北京艾思**展有限公司提供的封萌榜，产生代收费（梦网信息费）16元；于2015年2月2日、2月5日和2月15日订购人民网包月业务、芒果TV手机视频包月业务和体育栏目包月业务，产生相应资费8元、10元和6元，共计24元；于2015年2月7日和2月10日，共点播芒果TV手机视频业务2次，产生资费4元；于2015年2月14日，点播手机动漫业务产生资费6元；于2015年2月1日至14日，上行短信到10658XXXXX、10658XXXXX、10658XXXXX和10658XXXXX，产生相应增值费51.2元（MM业务）、6元（和游戏）和4元（通信账户支付费），共计61.2元；另，于2015年2月8日和2月14日购买游戏道具及充值，产生资费6元，加上彩铃月功能费5元，邓**的手机号码13907XXXXX在2015年2月份产生增值类业务费122.2元.每次点播和开通增值业务时，海**公司均及时向邓**发送短信提示业务内容、相应资费及退订方式。

一审庭审中，邓**明确本案为侵权之诉。

邓**在一审中的诉讼请求：1、海**公司赔偿邓**500元；2、海**公司赔偿邓**因提起本案发生的误工费442.5元；3、海**公司以在报纸上公开的形式向邓**赔礼道歉；4、本案诉讼费用由海**公司负担。

一审法院认为

一审法院认为：双方当事人是电信服务合同关系，在违约责任与侵权责任竞合的情形下，由邓**选择其一进行诉讼。一审庭审中，邓**已明确本案为侵权之诉。手机号码13907XXXXX为邓**持有，该号码所发出的信息、指令等均应认可为邓**所为。海**公司作为电信服务提供者，其根据手机号码13907XXXXX即邓**发送的短信申请为其开通相应的增值业务，因而产生相应的增值费用，系正常地提供电信服务业务的行为，并非海**公司存在无邓**指令之下擅自开通增值业务或无开通增值业务而乱收费的行为，故海**公司不存在侵权行为。而且，海**公司已根据邓**的要求，及时取消了邓**享有的50元信用额度，并关闭了邓**手机的网卡。邓**的现有证据不足以证明海**公司存在侵权行为，故对于邓**关于赔偿费、误工费、赔礼道歉的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回邓**的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取受理费25元，由邓**负担。

上诉人诉称

上诉人邓**上诉称：一、一审判决认定事实不清。（一）一审认为“手机号码13907XXXXX为原告所有，该号码发出的信息、指令等均应认可为原告所为”，与查明事实不符。与此相反，邓**一直在要求取消增值业务。邓**一审中提交的证据证明，自2015年2月4日被多收取费用后，邓**就一直在与海**公司反映及投诉，且该事实在庭审中经过质证并得到当庭确认。（二）一审判决查明的事实自相矛盾。一审判决中查明“原告曾就此事向被告客服热线10086咨询，被告客服按照原告的要求取消了原告享有的50元信用额度，并将原告手机的网卡关闭”。之后，一审认为“手机号码13907XXXXX为原告所有，该号码发出的信息、指令等均应认可为原告所为”。一审判决根据庭审查明的事实，作出了自相矛盾的结论。

二、一审判决适用法律错误。（一）原审认定事实不符合法律规定。原审认定“手机号码13907XXXXX为原告所有，该号码发出的信息、指令等均应认可为原告所为”，依据的是海**公司提供的增值业务扣费记录及扣费短信提醒记录。对此，邓**认为，该认定不符合法律规定。第一、邓**已对该项证据不予确认。邓**在庭审中已清楚地表明：邓**从未订购除彩铃功能外的其它增值业务，邓**也从未收到过海**公司关于增值业务的短信通知或提示。第二、有证据证明邓**一直就开通增值业务一事而向海**公司反映投诉。第三、海**公司用自己出具的证据来证明自己的主张，不符合法律规定。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2款明确规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，海**公司自己提出主张，然后自己又出具证据证明。有利害关系的证人证言尚不能单独作为认定案件事实的依据，何况是当事人自己出具的证据。海**公司既当运动员，又当裁判，原审判决却对其主张的事实予以认定，违反了法律规定。（二）原审判决认为“原告的现有证据不足以证明被告存在侵权行为”，故对邓**的诉讼请求不予支持是适用法律错误。第一、海**公司存在侵权行为，且存在明显过错。海**公司在未告知、更未经邓**同意的情况下开通增值业务，主观上存在恶意、欺诈。2月4日，邓**发现增值业务问题后向海**公司反映投诉，海**公司却继续开通增值业务并收取费用，主观上明显恶意。第二、邓**有损害结果。邓**因海**公司的行为遭受损失153.20元，即海**公司共收取邓**增值费用153.20元，其中一月份增值业务费29元、代收业务费2元，二月份增值业务费106.20元、代收业务费16元。第三、损害结果与侵权行为有因果关系。邓**所遭受的损失153.20元与海**公司自行开通增值业务有直接的因果关系。邓**一直就没有开通增值业务的意思表示，更没有对海**公司自行开通增值业务予以认可。邓**在2月4日发现费用异常之后，第一时间即向海**公司提出异议，并要求取消原有的50元信用额度。原审判决对此事实也予以了确认。邓**采取的补救措施不足以制止损害的继续扩大。海**公司的行为符合侵权的构成要件，已构成侵权。

三、海**公司应承担侵权责任。民法通则、侵权责任法等法律都有侵害民事权益应承担民事责任的规定，侵权责任法第36条明确规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。消费者权益保护法第44条也作出了同样的规定，并进一步明确“网络交易平台提供者明知或者应知销售或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售或者服务者承担连带责任”。本案中，海**公司身为网络服务提供者，利用其自身优势，自行开通增值业务并收取费用，侵害了邓**的合法权益，应承担侵权责任。侵权责任法第15条明确规定了承担侵权责任的方式有返还财产、赔偿损失、赔礼道歉等。因此，根据消费者权益保护法第55条的规定，请求判令海**公司向邓**赔偿500元。同时，邓**在维权期间，发生误工费用442.50元，及提起本案的案件受理费，应由海**公司承担。邓**在发现被收取增值费用后，就一直在与海**公司交涉，然海**公司却以业务状态正常为由拒不采取有效措施，并让邓**眼睁睁看着损失一步步的在扩大，致使邓**一直处于焦燥、不安、无助的状态，深深感到作为弱势群体的凄凉，精神受到了极大的伤害。侵权事件发生在过年期间，邓**在此期间也一直处于不良的精神状态。因此，邓**请求判令海**公司以在报纸上公开的形式向邓**赔礼道歉。

四、一审判决对邓**提出的要求海**公司返还多收的152.20元费用的诉求不予审理，是法律适用错误。邓**在一审开庭审理当中，提出除应当根据消费者权益保护费第55条的规定赔偿500元之外，还应责令海**公司返还在今年一、二月份多收的153.20元，一审法庭认为邓**是增加了诉讼请求，不予同意。当时邓**即刻提出异议，认为是诉讼金额的调整。本案中，一审法院在3月13日发出的传票上标明的案由是“电信服务合同纠纷”，但在庭审及判决中确认的案由是“侵权责任纠纷”，符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。一审判决对邓**要求返还多收的，不予审理，是适用法律错误。

综上，现提出上诉并提出如下上诉请求：1、撤销（2015）龙**初字第153号《民事判决书》；2、判令海**公司赔偿邓**500元；3、判令海**公司承担邓**因提起本案发生的误工费442.50元；4、判令海**公司以在报纸上公开的形式向邓**赔礼道歉；5、判令海**公司承担案件诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**动公司答辩称：双方当事人是合法有效的电信服务合同关系，双方的实时交易均由信息化系统自动记录，不存在“一审认定事实不清、适用法律错误”之情形。

一、海**公司为邓**提供增值业务服务系基于双方真实意思表示而成立有效的订购合同。

海**公司在一审提交的中国移动客户账单（2份）、增值业务扣费记录及扣费短信提醒记录均记录了邓**与海**公司电信服务合同项下的实时交易情况，且上述记录均足以证明海**公司系根据邓**的增值业务订购指令为其开通相应业务（如视频、游戏），并在订购合同成立之后以扣费提醒短信的形式明确提示了非本人操作下的退订方式，业已尽到了合理的订购交易告知及扣费提示善意。

其次，由于手机号码13907XXXXX系邓**所有，在没有相反证据证明的情况下，海**公司依据该手机号码发送的增值业务订购信息、指令为其开通相应的业务服务，均应认可为邓**本人的真实意思表示，双方在平等自愿原则上订立的增值业务订购合同合法有效。因此，邓**主张自2015年2月4日资费异常后一直向海**公司反映及投诉的情况不足以影响上述订购合同的真实性及有效性。海**公司在订购合同项下为邓**提供增值业务服务并收取相应费用系履行合同义务、实现合同权利的行为，不存在任何侵权情形。

二、邓**关闭手机网络功能后，仍可以通过短信方式订购有关增值业务，完成扣费。

邓**主张一审中查明海**公司客服按照邓**的要求取消了邓**享有的50元信用额度，并关闭了邓**手机的网络功能，故该手机号码将无法使用移动网络服务，更不会订购需要移动网络服务功能的增值业务。然而，以短信方式推送、订购的增值业务不依赖于该手机号是否已开通移动网络服务。即海**公司根据邓**的要求关闭该手机的移动网络功能后，邓**仍可以通过短信方式订购增值业务并完成扣费，且在无线网络覆盖的情况下正常使用业已开通的增值业务。因此邓**已关闭移动网络功能不会对其所持手机号发出的信息、指令均应被认可为邓**所为这一事实认定造成影响，不存在一审查明事实与认定事实相矛盾之情形。

三、海南移动公司系统自动生成并发送的增值业务扣费记录及扣费短信提醒记录系书证，具有完整的证明效力。

为提升客户服务品质，在邓**订购增值业务后，均由海**公司系统自动生成并发送相应的业务办理确认及扣费提示短信。该信息内容和发送时间均由经国家质量认证的信息化系统自动记录产生，真实有效地记录了邓**订购增值服务的业务类型、订购时间、资费标准及退订方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条对民事诉讼证据类型的划分，上述系统自动生成的记录系书证。因此，邓**援引最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款规定，提出邓**出具的增值业务扣费记录及扣费短信提醒记录系与海**公司有利害关系的证人出具的证言而不具有证明力的主张是有悖法理的。

其次，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”邓**在一审中对上述书证不予确认，但又未提出任何相反的证据以反驳其证明效力。因此，海**公司一审提供的上述书证具有合法的完整的证明力。

四、海**公司与邓**系合法有效的电信服务合同关系，海**公司均根据邓**订购业务的指令为其开通业务，收取邓**增值业务费用系依约实现合同权利的行为，不存在主观恶意、欺诈的情形，未实施任何侵权行为。手机号码13907XXXXX系邓**所有，在平等自愿的原则下，海**公司均根据邓**订购增值业务的短信要约，承诺为其提供有关增值业务服务，在立约形式上符合法律规定，双方成立合法有效的订购服务合同关系。不存在邓**所称海**公司以主观恶意，在未告知且未经邓**同意的情况下自行为其开通增值业务的侵权行为。其次，邓**所称因海**公司的行为遭受损失153.20元，即海**公司收取邓**增值业务服务费153.20元，其中一月增值业务费29元、代收业务费2元；二月增值业务费106.20元、代收业务费16元，均系海**公司与邓**在合法有效的电信服务合同项下，由海**公司为邓**提供增值业务服务，邓**依法向海**公司支付相应服务资费所产生的合理支出，不存在邓**所称的损害结果。因此，邓**所称海**公司的侵权行为对其造成了损失，应承担侵权责任的主张不存在事实与法理依据。

综上所述，海**公司与邓**之间依法成立的增值业务订购服务合同合法有效，双方应当受到合同项下有关权利义务的约束。因此，邓**因享受海**公司提供的增值业务而支付合理的费用系履行上述合同约定的体现，且双方的订购交易信息均由信息化系统自动生成并记录，具有完整的证据证明效力。据此，一审法院做出的“手机号13907XXXXX系邓**所有，该号码所发出的信息、指令等均应认可为邓**所为”的事实认定准确；据以判定海**公司不存在侵权行为的法律适用正确。请二审人民法院依法驳回邓**的上诉请求，依法维持原判。

二审审理期间，双方当事人均未提交证据。

二审审理期间，被上**动公司主张其确认上诉人订购增值业务以及向上诉人邓**发送请求二次确认短信的证据是其在一审中提交的扣费短信记录。当系统向客户发出扣费短信提醒之后，如果客户没有发送退订的信息，就开始扣费。

本院查明

本院二审审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为：根据原信息产业部颁发的《电信服务规范》和《关于规范短信息服务有关问题的通知》的规定，信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式，在收到用户的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务进行相应计费，同时告知服务订制成功。海**公司主张上诉人邓**点播增值业务及进行二次确认的主要证据是其一审中提交的扣费短信记录，但从短信内容来看，并无上诉人邓**明示确认订制增值业务的反馈意见，因此，海**公司主张涉案增值业务的订制经过上诉人邓**的确认，证据不足。海**公司主张上诉人邓**未按扣费短信要求发送退订信息即视为确认订制，是以客户不作为的行为作为对订制的默示。根据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。在本案中，上诉人邓**除了彩铃业务外，对海**公司主张其订制其它增值业务的行为始终持有异议，而海**公司在本案一、二审诉讼中，均未提交证据证明不作为的默示是邓**的真实意思表示。因此，海**公司以邓**未发送退订短信即视为确认订制的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，应认定海**公司与邓**在彩铃之外的增值业务上未形成订制关系。海**公司在没有合法依据的情况下收取邓**增值业务费及代收费143.2元（153.2元扣减2015年1月、2月彩铃包月费共10元后的余额为143.2元），侵害了邓**的财产权益，其收取的143.2元费用应当返还邓**。至于上诉人邓**主张海**公司在其消费过程中存在欺诈行为，请求海**公司按消费者权益保护法的规定给予最低500元的赔偿的主张，由于民法上的欺诈是指故意告知对方虚假情况，诱使对方作出错误意思表示的行为，而本案并不存在此种情形，故上诉人邓**请求的赔偿数额超出143.2元的部分，本院不予支持。上诉人邓**诉请被上诉人赔偿误工损失442.5元及以在报纸上公开的形式向其赔礼道歉，却未举证证明其因被上诉人的侵权行为误工而发生误工损失，以及因被上诉人的行为造成人格或精神困扰的情形，因此，上诉人的该两项请求，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决程序合法，但在确认双方是否存在增值业务订制关系问题上认定事实不够清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙**初字第153号民事判决；

海**公司向邓**返还人民币143.2元；

驳回邓**的其他上诉请求。

一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由邓**承担40元，海**公司承担35元。

本判决为终审判决。

审判长何**

审判员黄**

审判员李**

二〇一五年十月十七日

书记员韦**

附：法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。