西安**限公司与西安市**营公司、西安新城**有限公司等侵权责任纠纷、所有权确认纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西安**限公司（以下简称：西**司）因与被上诉人西安市**营公司（以下简称：房产公司）、西安新城**有限公司（以下简称：新城投资公司）、西安**限公司（以下简称：凯**司）侵权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西**司的委托代理人杨*、被上诉人房产公司的委托代理人徐**、蔡**、被上诉人新城投资公司的委托代理人仝**、张*、被上诉人凯**司的委托代理人蒋**、贺**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1992年7月6日，西安**员会下发了市计外字（92）第360号文件，批复同意西安**刷厂（以下简称的：**印厂）与加拿**有限公司合资兴办快速餐饮企业。项目地址设在西安市东大街285号**印厂现址，经营具有欧美特色正统风味的快速餐饮。1992年7月12日**印厂与香港**限公司订立合同，约定双方合资经营西安**限公司。双方约定**印厂负责向中国有关部门的申请批准、登记注册、领取营业执照、向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续等义务。1992年9月13日房产公司（原名：西安市**商业房地管理所）与**印厂就拆除房产公司东大街285号非住宅房屋36间，同时拆除西**金公司螺丝店（以下简称：螺丝店）承租的非住宅房屋9间，占地面积777平方米进行建设签订协议书，协议书约定房产公司同意**印厂拆除东大街285号国有直管非住宅房屋建筑面积824平方米，**印厂用其在该院内单位自管房偿还房产公司建筑面积824平方米。**印厂偿还的非住宅用房，重新评定租金，由**印厂承租使用，双方重新建立租赁关系。重新建立租赁关系以后，终止拆除房屋的租赁关系。**印厂负责对螺丝店的拆迁安置。该协议还约定**印厂在东大街285号基建占用房产公司土地777平方米，房产公司同意以101万元人民币转让给**印厂。该协议加盖了房产公司与**印厂印章。1992年10月7日西**司登记成立，法定代表人为叶**，西安**刷厂法定代表人张**任总经理。西**司成立以后，将1992年9月13日房产公司与**印厂签订协议书更名为西**司与房产公司的协议书，协议内容与原来的协议一致，该协议加盖了房产公司与西**司印章，西安**管理局作为房产公司的主管上级在更名后的协议上加盖了印章。1993年5月6日，西安市城市房屋拆迁安置管理办公室以世界美味园工程项目建设，给**印厂颁发了（93）第12号房屋拆迁许可证。同年6月5日，**印厂与螺丝店签订了拆房安置协议书，约定**印厂拆除螺丝店在东大街285号院后院租用的139平方米房屋，**印厂补偿螺丝店21.80万元。西**司未按照1992年9月13日协议约定向房产公司支付101万元人民币土地转让费。协议签订后，**印厂进行了世界美味园工程项目的拆迁。中国建筑西北设计院根据相关政府文件和西**划局1993年3月23日对世界美味园建筑的审核意见，设计了世界美味园（后更名为堡之碧快餐店）的施工图纸，图纸载明新建沿街二层框架建筑作为营业餐厅，新建建筑面积1323平方米。该审核图纸加盖有西安市城市规划管理局建筑审核章及西安市城市规划管理局人防、市政、勘测管理处印章，注明配套费已收。西**司随后委托建筑企业、装修企业进行了快餐店的建设、装修。1994年房屋建成。建成后，因为西**司未取得土地使用权，房屋的产权登记手续未办理。堡之碧快餐店1994年6月开始营业。西**司经营至2000年歇业。此后，该房屋由**印厂实际占有。西**司在2002年以前正常年检，此后未进行年检。2008年5月20日西安**管理局吊销了西**司的营业执照。西**司至今未成立清算组织进行清算。2009年新**公司依据有关文件在炭市街地区进行拆迁，本案争议房屋在拆迁范围之内。2009年11月30日新**公司与房产公司就本案争议房屋签订了《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》，协议约定投资公司拆除了本案争议房屋，为房产公司在东岳庙广场临东大街实际安置商业用房面积1596.11平方米。签订协议时，房产公司向新**公司提供了其1994年拆除以前的东大街285号临街房屋的产权证、土地使用证以及其与**印厂的房屋租赁合同。

西安市房**房地管理所于2004年3月19日更名为西**商业房产管理所，2007年5月15日西**商业房产管理所改制为国有企业，名称为西**商业房产经营公司。

原审另查明，房产公司与三印厂及西**司1992年9月13日签订的协议书并未依法解除。房产公司主张本案争议房屋归其所有的理由为西**司主张的房屋建造在房产公司土地之上，是在拆除房产公司的公房之后建成的，房屋建成后也未按拆一还一给房产公司还产补偿。西**司的立项建房行为已经转为对公房的翻建行为，因此新建房屋的产权应归房产公司所有。就其拥有所有权的证据有西安**管理局颁发的市地证字0459号国有土地使用证复印件一份，西安市房屋（产）管理局颁发的西安市房权证碑林区字第1125108011Ⅳ-7-1号及1125108011Ⅳ-7-6号房屋产权证书两份。2011年3月24日三印厂搬离本案诉争房屋，该房屋被新**公司拆除。

2010年1月，西**司起诉凯**司（即原三印厂），要求确认本案争议房屋归其所有；房产公司为案件的第三人。2011年1月7日碑林区法院作出了（2010）碑民一初字第267号民事判决书，判决：本案争议房屋归西**司所有。宣判后，凯**司不服，提出上诉。2011年8月5日我院以（2011）西*一终字第00485号民事裁定书撤销了（2010）碑民一初字第267号民事判决，将该案发回重审。西安**法院于2011年12月23日立案审理。

西**司诉称，1992年7月6日西安**员会批复同意西**司在东大街285号建设欧美特色的快餐店项目。根据该文件，西安**理局与西**司签订了协议书，将东大街285号临街的777平方米土地出让给西**司用于建设快餐店。1993年3月23日西安市城市规划管理局对西**司的建筑项目审核，同意西**司在东大街285号临街建造房屋。西**司据此委托中国建筑西北设计院进行了建筑施工设计，设计为建筑面积1323平方米，上下两层，框架结构的房屋。西安**工程公司受西**司委托进行了施工建造，在东大街285号临街建造了两层框架结构的商业房屋，建筑面积为1323平方米。1994年6月，西**司“堡之碧快餐店”开门营业，2000年因经营不好歇业。2009年炭市街进行拆迁改造，西**司房屋也在拆迁范围之内，新**公司为拆迁人。2011年3月在西**司不知情的情况下，新**公司将西**司东大街285号的1323平方米的房屋拆除，对房产公司作为该房的所有人进行拆迁补偿安置，双方签订《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》。新**公司对房产公司安置的理由是房产公司持有房屋所有权证。新**公司拆除的是西**司的房屋，房产公司持有的房产证上的房屋在西**司建设快餐店时已经拆除。新**公司与房产公司的行为，明显是双方恶意串通，私下交易，严重侵犯了西**司房屋的合法权益。请求确认其双方签订的《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》无效，并判令新**公司、房产公司、凯**司在东大街285号临街位置赔偿西**司1323平方米的商业用房。

新**公司辩称，新**公司的拆迁手续合法。在涉及到西**司所诉的房屋拆迁时，房产公司持有的房屋所有权证是有效的，所以与房产公司签订了《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》，对房产公司进行异地安置，在东门里东岳庙为房产公司安置了商业用房1596.11平方米。拆迁时凯**司是拆迁房屋的使用人，新**公司与凯**司签订了协议，对凯**司的使用权进行了补偿。与房产公司签订协议时，拆迁房屋的结构发生变化属实，但房屋的所有权属于房产公司，因此新**公司与房产公司签订了协议。从拆迁至今，西**司未就其拆迁问题与新**公司联系主张权利。西**司既不是拆迁房屋的所有人，也不是拆迁房屋的使用权人，不能要求确认拆迁协议无效，也不存在对西**司的赔偿问题。

房产公司辩称，西**司已经在2008年5月20日被工商登记机关注销，已无诉讼主体资格。市计委的批复，规划局的签字是对西**司合作经营餐饮项目的批准和对准予建房的审核，这些文件不是对西**司享有房屋所有权的确定，西**司以此作为享有房屋所有权的依据是认识错误。西**司主张的房屋建造在房产公司土地之上，是在拆除房产公司的公房之后建成的，房屋建成后也未按拆一还一给房产公司还产补偿。西**司的立项建房行为已经转为对公房的翻建行为。按照相关的法律和政策，对于公房的翻建，其产权属于房产公司所有。房产公司与新**公司在签订协议时不存在恶意串通行为，没有侵害西**司的权利。西**司的诉讼请求不能成立，应予以驳回。

凯**司辩称，凯**司在涉案房屋需合法拆迁、租赁合同终止的情况下，作为承租人仅是搬离了涉案房屋，并未将涉案房屋交付给新城投资公司。凯**司办理涉案房屋的行为是配合国家实施城市改造规划的合法行为。凯**司并未对西**司实施侵权，主观上无与其他两被告共同对西**司实施侵权的故意或者过失，西**司要求凯**司承担侵权赔偿责任的依据不能成立，其诉请应予驳回。

一审法院认为

原审法院经审理认为，西联公司以各被告之间签订《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》侵犯了其对东大街285号的1323平方米的房屋的所有权，要求各被告承担侵权责任。在案件审理过程中，房产公司认为房产公司对该房屋享有所有权。原告应当提供本案争议房屋归其所有的证据。现原告提供的证据不足以证明本案争议的房屋所有权归其所有。原告应当承担举证不能的法律后果。据此，对原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国关于民事民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告西安**限公司的诉讼请求。诉讼费21180元原告西安**限公司。

上诉人诉称

宣判后，西**司不服，向本院提起上诉称：一、原审以西**司不能提供争议房屋的所有权证为由，驳回西**司的诉讼请求，是剥夺西**司的诉讼权利。对于西**司而言，不知道如何通过法律渠道保护自己的权利。二、原审以西**司没有提供争议房屋归其所有的证据，驳回西**司的请求，与《物权法》相违背。首先，系争房屋是西**司于1993年期间建设的，建造前获得了公司股东之一的凯**司上级主管单位西**轻局的同意，由一轻局向西安**员会申报“世界美味源”项目（后更名为“堡之碧”）；西安**员会于1992年7月6日下**外字（92）第360号文件，批复同意在东大街285号建设堡之碧项目的建设计划；后西安市城市规划管理局用地定点批准；当时的土地管理部门西安市**据市计委的批复和市规划局的定点图批准，将东大街285号临街777平方米的土地转让给了西**司，1992年9月13日签订了土地转让协议；1993年3月23日西安市城市规划管理局加盖建筑审核章，同意“世界美味园”建筑施工，并收取了市政公用设施配套费，并在该建筑总平面图上盖章确认。系争房屋的建设不论是房屋用地和房屋建设，均获得市规划管理部门的认可，是符合当时的规划、建设审批手续，合法建造的。其次，系争房屋是西**司出资建造的，建造、装修费用实际支出55.25万美元。对于西**司出资建造、装修的事实，原施工建造和装修的西安**筑公司、深**总公司均出具证据认可该事实。西**司的上级主管机关西安市对外贸易经济合作局在1999年4月、2002年5月都确认以上出资事实。2012年5月17日庭审中，房产公司亦对西**司的出资事实予以认可。其三、西**司在将系争房屋建造好后，虽然没有办理房屋权属登记，但根据《物权法》的规定，在房屋建造好后，西**司就享有该房屋的所有权。原审经过审理查明系争房屋虽然没有办理房产登记，但确实是西**司建造的情况下，仍然认定西**司提供的证据不足以证明系争房屋归西**司所有，此认定显然是错误的。三、房产公司、新**公司、凯**司应承担侵权赔偿责任。西**司在1992年9月与原西安**管理局签订东大街285号临街土地转让协议后，将原址上的824平方米1949年建筑的土木结构的旧房拆除，于1993年新建框架结构1323平方米的新房。房产公司在旧房已拆除的情况下，并没有将旧房产证消除，而是在西安**籍中心换发新证时，将已不存在的房屋申请换发了新证。在东大街拆迁时，房产公司持被拆除房屋的产权证，与新**公司签订拆迁安置协议，获得东大街临街1596平方米的商铺，价值5、6千万元。房产公司的行为严重侵害了西**司的财产权益，应当赔偿西**司因此受到的损失。凯**司在西安**民法院审理期间，在西**司和法院不知情的情况下，与新**公司签订协议，将诉争房屋交给新**公司拆除，并承诺该房屋无产权纠纷，并因此获利829.7899万元。凯**司的行为，严重侵害了西**司的合法权益，应承担赔偿责任。新**公司作为西安市新城区政府主导的新城区管辖内城市基础设施建设的国有专业公司，在已知东大街285号临街1323平方米房屋产权有争议，在一审法院已经判决该房屋权属为西**司所有的情况下，在二审法院审理期间，仍然与非产权人签订拆迁安置协议，进行补偿、安置，其行为已违反了《城市房屋拆迁管理条例》第二十九条和《西安市城市拆迁管理办法》第十三条的规定，其行为侵害了上诉人的合法权益，应当赔偿上诉人因此遭受到的损失。

被上诉人辩称

房**司辩称：一、西**司所诉的房屋用地和房屋建设，均获得西安市规划管理部门的认可，是符合当时建造规划、建设审批要求，建房手续合法等，与事实不符。1、西**司没有“主管机关批准的建设计划”批文。西**司将西**计委1992年7月6日的“市计外字（92）第360号”文件，当做“建设计划”批文，是有意歪曲事实。该文件是市计委对一轻局呈报的关于三印厂与加**洲公司合资兴办快餐企业的一个“项目建议书”的批复意见。2、西**司或三印厂，均未在市土地管理部门办理合法用地手续，没有取得建设规划用地许可证，更未取得土地使用证。西**司、三印厂虽与房**司签订有土地转让条款的协议书，但因其条款归于无效，房**司仍是该土地使用权人。3、西**司或三印厂均未取得建设工程规划许可证及建筑施工许可证。综上，根据当时的法律法规，工程建设必须取得“四证”，但西**司没有取得“四证”，因此，西**司称其用地和建房，均获得西安市规划管理部门的认可，符合当时的建审要求，建房手续合法，是不符合事实的虚假陈述。二、西**司称“根据《物权法》的规定，在系争房屋建好后，西**司就享有该房屋的所有权”，是荒谬的。1、本案不适用《物权法》第三十条的规定。本案是通过双方签订协议为法律行为，是依法律行为而产生的权利义务关系。西**司对此条款作出了错误解读，与法相悖。2、系争房屋是建造在房管所（房**司）的土地上，是西**司、三印厂（凯**司）拆除了房**司原有房屋后，原基翻建的，不能取得房屋所有权。三、房**司是系争房屋的所有权人。1、解放初期，国家以私改的方式原始取得了东大街285号房屋的所有权，划归房产局管理，房**司遂拥有该房屋的产权。2、三印厂（凯**司）、西**司虽与房**司签订有拆迁、土地使用权转让协议，因土地转让条款无效，土地使用权仍属房**司；因三印厂（凯**司）未按拆一还一原则向房**司还产，房**司对被拆除房屋仍享有权益。3、系争房屋是建在房**司的土地上，是在拆除了房**司房屋的基础上原基建造，以政策、法律法规，属公房翻建，翻建后房屋的产权归房**司所有。正是基于法律法规和政策，三印厂（凯**司）、西**司承认翻建房屋的产权归房**司，与房**司继续租赁关系，同时以市场价转租他人，收回投资并获利2000多万元之多。4、房屋建成后，双方对1330.09平方米的翻建房屋继续租赁关系，三印厂（凯**司）每年交付租金，其中1994年至1998年由西**司交租金，2000年西**司停业后，继续由三印厂（凯**司）交租金，直到2011年房屋被拆迁。四、西**司要求房**司承担侵权责任，无事实和法律依据，房**司与新**公司签订的《拆除国有直管非住宅用房还产协议》，没有侵害西**司的权益。五、一审法院依据本案事实，驳回西**司的诉讼请求是正确的，但一审判决遗漏了一些基本重要的事实。1、遗漏了三印厂（凯**司）未按“拆一还一”，用其单位的自管房还产的事实；2、遗漏了在系争房屋建成后，双方继续租赁关系的事实。交纳租金的收据、租房合同等证据表明：1994年至1998年，房屋租金由西**司交纳，2000年西**司停业后，继续由三印厂（凯**司）交纳，直到2011年拆迁。六、西**司称一审法院驳回其诉讼请求是剥夺其诉讼权利，并使其无所适从，是主管臆断。综上，西**司的上诉请求，没有事实依据，应依法驳回。

凯**司辩称：一、一审法院以西**司不能提供涉诉房屋所有权证为由，驳回西**司诉请的判决，与2011年西安**民法院将案件发回重审的裁定，并不抵触。1、西安**民法院二审裁定并未确认涉案房屋所有权为西**司所有，西**林区人民法院重审判决中关于西**司不能证明其是涉案房屋所有人的人认定，与西安**民法院的裁定，并无矛盾之处。2、一审法院并不是因涉案房屋未先行确权而驳回西**司的诉请，而是经审查西**司相关证据后，认为西**司不能证明其为涉案房屋所有权人，才作出判决。二、西**司并不具备取得涉案房屋所有权的条件，一审判决认定其对涉案房屋不具有所有权是完全正确的，应予维持。1、西**司并未取得涉案房产所在的土地使用权，其不能作为涉案房屋的建设单位。**务院《国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日生效）第3条规定：“中华人民共和国境内的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”即作为建设项目的建设单位必须首先取得建设用地的使用权后，方可进行项目施工，而西**司始终未取得涉案房屋所在的土地使用权，其不具备作为涉案房产建设项目建设单位的条件和资格。因此，西**司称涉案项目为其合法建造的主张不能成立。2、我国法律对建筑物和建筑物范围内的土地使用权一直采用“房地一致”原则。西**司未取得涉案房屋的土地使用权，即使涉案房屋为其建造，也不能因此认定其为涉案房屋的所有权人。三、西**司要求凯**司承担连带侵权赔偿责任，无事实和法律依据。1、凯**司并未将涉案房屋交付给新**公司进行拆迁。房产公司与新**公司签订的《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》中明确载明：涉案房屋为房产公司所有的国有直管商业用房，凯**司仅是该房屋的承租人。凯**司作为承租人，在因东大街改造而被拆除，仅是搬离涉案房屋，并未将涉案房屋交付给新**公司。2、西**司自认的相关事实，亦证明凯**司并未对其实施侵权行为。西**司曾自认涉案房屋是房产公司交付给新**公司的。西**司将《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》作为证据提交法庭，证明其对该协议书中记载凯**司是涉案房产的承租人的事实是认可的，承认凯**司是以承租人的身份领取了相关拆迁补偿费。西**司在诉讼中始终强调，凯**司一直租用的是中四楼，而非涉案房屋。既然凯**司未租用涉案房屋，又怎么可能将涉案房屋交新**公司拆除呢？3、凯**司作为承租人搬离涉案房屋的行为是配合国家实施城市改造的合法行为，凯**司与新**公司签订拆迁补偿协议中的补偿款是由凯**司自有房产的补偿款和凯**司作为涉案房产的承租人的补偿款构成，凯**司取得因承租房屋被拆除的补偿款，并不构成对西**司的侵权。4、一审法院追加凯**司为本案共同被告，违反法律规定，显属程序错误。《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”这一规定说明了选择部分侵权人作为被告承担全部赔偿责任或者放弃部分侵权人承担赔偿责任，完全是原告的诉讼权利，人民法院无权代替原告行使该权利。在西**司已放弃对凯**司诉请的情况下，一审法院将凯**司追加为被告，是完全错误的。但一审判决的结果是正确的，故请求：驳回上诉，维持原判。

新**公司辩称，其公司是合法进行拆迁，房产公司持有产权证，凯**司持有租赁证，对房产公司和凯**司进行拆迁补偿符合法律法规的规定，不存在侵权行为，不承担任何责任。

本院查明

经审理查明，2009年11月30日，房产公司（甲方）与新**公司（乙方）签订《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》，约定：乙方根据市城改发（2009）35号文件…需拆除甲方东大街285号非住宅营业用房建筑面积1330.09平方米，月租金50543.42元。经甲乙双方充分协商，现就乙方拆除甲方国有直管商业用房还产事宜，达成如下协议：一、甲方同意乙方拆除上述范围内国有直管商业用房壹栋，建筑面积1330.09平方米。二、甲方同意乙方将拆除甲方的1330.09平方米的房产异地安置在东岳庙广场内，乙方同意按20%的比例增加偿还房产面积，即甲方实际安置房产面积为1596.11平方米。乙方同意按同层次、同朝向、立体分割的还产原则，于2012年3月底前在东岳庙广场临东大街偿还甲方商业用房建筑面积1596.11平方米，其中……三、乙方同意按批准的建设期限，分三次向甲方缴清2009年10月1日至2012年3月31日共30个月的房租，共计1516302.60元。具体交租时间如下……四、乙方未按约定期限还产，给甲方造成的经济损失由乙方赔偿，甲方除按新房新租向乙方计收超期限的房租外，加收月租金5%的滞纳金。乙方提前还产的，甲方应向乙方退付多收的房租。五、…甲方积极配合乙方的办证工作。六、乙方偿还甲方房产与乙方拆除甲方国有直管公房之间互不找差价。七、甲乙双方同意在新房建成后…房屋验收后，由乙方负责壹户承租户的安置，并移交甲方管理，承租户和甲方建立新的租赁关系。八、乙方应配合收回承租户拖欠甲方的房屋租金。九、十、十一、十二（略）协议除双方签字外，西安**理局、炭市街综合改造项目拆迁安置指挥部作为主管上级在协议上加盖公章。

2011年3月23日，新**公司（甲方）与凯**司（乙方）签订《拆迁补偿协议书》，约定：甲乙双方经过充分协商，在公平、公正基础上，就西安市东大街285号营业房屋拆迁补偿有关事宜，达成如下协议，双方共同遵守：一、乙方营业房屋现状为，东临西安**限公司，西临陕西**服务中心营业房；南邻东大街人行道；北临现已拆迁腾空的甲方场地。甲方就乙方以上拆迁范围以内的所有营业房屋主体结构拆迁事宜，双方协商一致，进行货币安置，补偿金额为人民币72566390元。该补偿金额为清除附着物外的一切费用。二、甲乙双方自本协议签订之日起，乙方应立即停止该营业房屋的一切经营、办公活动，同时向甲方移交该营业房，以及一切有关该营业房屋的产权等手续原件。三、乙方保证甲方对该营业房屋的主体进行拆除，并且所有拆除下来的材料、设备归甲方所有，乙方不得私有拆除该营业房主体结构的一切材料、设施。四、乙方向甲方移交该营业房时，不得有任何一方干扰甲方对乙方所移交营业房进行拆除，乙方保证上述房屋无任何产权和经济纠纷，若发生产权和经济纠纷，应由乙方自行承担解决，与甲方无关。由此造成甲方损失的，乙方应当给甲方进行赔偿。五、付款方式：乙方向甲方移交该营业房屋后3个工作日内，甲方支付第一笔合同款，金额人民币3283165元；8个工作日内，甲方将该营业房屋主体结构拆除后，支付第二笔合同款，金额人民币36283195元，至此甲方将合同款向乙方支付完毕。六、违约责任…七、…八、本协议经双方法定代表人签字后生效。

2010年3月19日，西**林区人民法院向西安市炭市街综合改造项目拆迁安置指挥部发出（2010）碑民三初字第0315号函，内容为：“西安市新城区炭市街综合改造项目拆迁指挥部：我院受理西安**有限公司诉西安**限公司所有权确认纠纷一案，诉讼标的为本市东大街285号临街1300平方米房屋的产权，此案审理过程中还依法追加西安市**营公司参加本案诉讼，案件尚在审理过程中。因涉案房屋面临拆迁，其权属有待通过案件审理予以确认，希望贵指挥部在案件审理终结后，再与权属所有人签订拆迁补偿协议为妥。”

其他案件事实与原审判决查明事实基本一致。

本院认为

本院认为，西**司是原三印厂（下称三印厂，即现凯**司）与香港**限公司以经营具有欧美特色风味的快速餐饮为由、经有关部门批准成立并经依法注册登记的具有法人资格的中外合资企业。1992年10月西**司成立后，将筹备期间三印厂与房管所（即现房产公司）签订的以拆除房管所国有直管非住宅用房及转让相关土地使用权为内容的协议，变更为西**司与房管所双方的协议，西安**管理局作为房管所的上级与国有房屋和土地的管理部门（当时土地和房屋所有权证的发证机关均为西安**管理局）在该协议上加盖了公章。该协议符合当时法律法规，合法有效。作为合资一方的三印厂依该协议对房管所直管的国有非住宅用房进行了拆除，在取得拆迁许可证的前提下也对该宗土地上的螺丝店所占有的房屋进行了拆迁，两处房屋占地777平方米。同时，西**司在取得规划等部门的审核批准的情况下，在777平方米的国有土地上投资新建了二层、建筑面积1323平方米（房产公司称为1330.09平方米）框架结构房屋，并以堡之碧快餐店的字号对外经营使用该房屋（1994年6月-2000年）。西**司虽未按照协议约定支付约定的土地转让费（土地出让金），但房管所及西安**管理局并未解除该合同，同时也未为西**司办理房屋所有权证及土地使用权证。

房产公司虽持有西安**管理局1990年4月3日颁发的市房权字号产权人为西安**管理局，使用人为房管所的公有房屋所有权证及1998年西安**理局颁发的产权人为西安**理局的产权证书，该前后两证所记载的六幢房屋的建筑面积及设计用途均完全吻合，但却与西**司1994年投资新建的二层框架结构房屋的实际情况完全不符，故房产公司所持产权证不能成为证明其是争议房屋所有人的合法凭证。至于房产公司辩称是对原房屋的翻建，因争议房屋的占地面积既包括原房管所直管公房的面积还包括拆迁螺丝店房屋所占的面积，而且翻建之说与双方签订协议的内容不相符，故其辩称因翻建其仍为争议房屋产权人的理由，显然不能成立。关于房产公司辩称西**司未按照双方协议进行“拆一还一”的理由，西**司虽未提供相应的证据，而且综合本案实际，是否进行了“拆一还一”的证据（原三印厂法定代表人张**证明其公司已履行了用三印厂自管公房进行了还产）显然在房产公司和凯**司处，西**司亦无法提供相应的证据，但仅此亦不能成为房产公司是争议房屋当然所有人的理由。

关于涉案土地使用权问题。西**司因未依照其与房管所签订的协议履行支付土地出让金的义务，更没有办理国有土地使用证，其当然不能成为争议房屋所占土地合法使用权人。该土地使用权人仍为原西安**管理局（现西安**理局）。

2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的适用本条例。”第四条第三款规定“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”第二十九条规定：“拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。”2009年11月30日房产公司与新**公司签订《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》，显然违反了上述法规的规定。另外，《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”2011年3月23日，新**公司与凯**司所进行的“拆迁补偿”行为，应遵守上述法规规定。凯**司并非该法所规定的“被征收人”，且在西**林区人民法院发出暂缓“签订补偿协议”函的前提下，新**公司仍与凯**司签订补偿协议、进行“货币安置”并予以补偿，显然与上述法规相悖。

关于《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》协议效力问题。2005年12月1日起施行的《城市房屋拆迁工作规程》第八条第二款规定：“对于未取得房产证但能够证明该房屋是合法拥有的，由所在地房地产管理部门确认后，依法予以补偿；对于手续不全或者无产权产籍的房屋，应当经有关部门进行合法性认定后，依据相关法律法规处理；对于存在产权或者使用权（承租权）争议的，应当通过民事诉讼后，按照诉讼结果依法补偿。”西**司作为争议房屋投资建设者，虽未取得房屋所有权证，且与房产公司及凯**司存有争议，但西**司对该房屋享有相应的补偿权利，新**公司与房产公司、凯**司就争议房屋达成协议，并予以拆除，侵害了西**司的合法权益，西**司主张新**公司与房产公司达成的《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》无效，符合法律规定，应予支持。鉴于西**司并未对新**公司与凯**司所签合同的效力提出主张，本案对此，不予确认。

至于西**司所主张的赔偿问题。2005年8月11日起施行的《最**法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》明确：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请解决。”由于西**司主张新城投资公司、房产公司、凯**司在东大街285号临街位置给其赔偿1323平方米的商业用房，实际为拆迁安置纠纷，在未达成拆迁补偿协议的情况下，应向有关部门申请解决，本案不予涉及。

综上，原审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00217号民事判决；

二、西安新城**有限公司与西安市**营公司签订的《拆除国有直管非住宅用房还产协议书》无效。

一审诉讼费21180元及二审诉讼费21180元均由西安新城**有限公司承担（该款西安**限公司已预交，西安新城**有限公司在本判决生效后十日内，将该款直接给付西安**限公司）。

本判决为终审判决。