咸阳新**有限公司与段粉粉等合同、侵权责任纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人咸**有限公司（以下简称“新世界公司”）、中厦**限公司（以下简称“中**司”）、中厦**限公司西安分公司（以下简称“中**司西安分公司”）因商铺使用权合同、侵权纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2013）咸渭民初字第01570号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新世界公司的法定代表人竺**及委托代理人张**，上诉人中**司、中**司西安分公司的委托代理人安**、薛国民，中**司西安分公司的负责人竺**，被上诉人段粉粉、杜**的委托代理人王**，被上诉人肖**及委托代理人张**，被上诉人**有限责任公司（以下简称“金**公司”）的法定代表人肖**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2004年12月24日，第三人中**公司与咸**学院签订一份《咸**学院科技苑大厦投资联建协议书》，协议约定“咸**学院科技苑大厦整体工程由中**公司承建并垫付全部资金，其中1-3层及地下室由中**公司投资建设，中**公司享有22年的经营使用权，4-25层为中**公司投资代建，工程建成后，咸**学院按每平方米1340元的造价给付中**公司工程费，全部工程的所有权为咸**学院。”2004年12月28日，中**分公司与其公司第一工程处处长肖**签订《内部工程施工承包协议》，协议约定“科技苑大厦1-3层及地下室由肖**个人投资建设并独立享有22年的经营使用权，肖**有权对投资建设的1-3层及地下室采用联营、转让等多种方式开发经营”。2009年4月30日，咸**学院及中**公司对上述两份协议进行了书面确认。2009年8月31日，肖**与段粉粉、杜**签订了《房屋经营使用权转让合同》，合同约定段粉粉、杜**向肖**支付132471元，肖**将位于咸**学院科技苑大厦一层A4号建筑面积为21.54平方米的商铺22年的经营使用权转让给段粉粉、杜**。同日，段粉粉、杜**与金**公司（该公司成立于2005年7月15日，法定代表人为肖**）签订了一份《商业用房委托经营合同》，合同约定将上述商铺委托金**公司进行经营，委托经营期限自2009年8月31日至2012年8月31日，共3年。金**公司在合同签订后第1-8年按照每月每僵住平方米税后支付租金80元，第9-22年起在每平方米月80元租金的基础上每月每平方米递增3元。2009年9月4日，段粉粉、杜**与肖**、金**公司分别对上述两份合同进行了公证。合同签订后金**公司因经营不善，2010年7月后未能按照合同约定支付租金，双方便发生矛盾，随后新世界公司（该公司成立于2010年8月17日，法定代表人为竺尧江，现该公司一直对科技苑大厦1-3层及地下室进行管理）开始对双方发生的矛盾进行处理，并对科技苑大厦进行维护并收取水电费，在处理善后工作过程中，新世界公司多次阻挡欲进入进行经营的段粉粉、杜**并对商铺大门张贴封条，致使段粉粉、杜**至今不能经营。

另查明，2007年7月4日，肖**出具承诺一份，承诺其与中**分公司2007年7月4日签订补充协议及2004年12月28日签订的内部工程施工承包协议第八条暂不生效，待中**分公司与咸阳师范学院达成新的补充协议，即咸阳师范学院同意中**分公司对科技苑大厦1-3层及地下室享有自主经营、联合经营、租赁经营的权利后方可生效。2010年7月11日，肖**又与中**分公司签订了一份《内部工程施工承包补充协议书》，协议约定“肖**自愿放弃咸阳师范学院科技苑大厦1-3层（包括沿街门面房）及地下室22年的经营使用权及所有相关的优先权利，中**分公司暂定支付肖**土建款3300万元、装修款1000万元及设施、设备、办公家具折旧款200万元。中**分公司扣除肖**应支付的管理费及中**分公司借给肖**的借款本息等费用后，如有余款则由中**分公司直接用于退付肖**收取的房租、转让费及肖**的其它借款，不足的款项由肖**承担”，但双方签订的该协议并未实际履行。2012年6月13日，金**公司法定代表人肖**因犯非法吸收公众存款罪，被咸阳**民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元，该判决对肖**将房屋经营使用权转让或转让后又委托金**公司进行经营的行为未认定为犯罪行为。

一审法院认为

原审认为，肖**依据与中**分公司签订的《内部工程施工承包协议》取得了科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权，对此咸阳师范学院及中**公司亦进行了书面确认，该协议并未违反法律规定，应当认定肖**对科技苑大厦1-3层及地下室具有22年经营使用权。肖**在取得22年使用权后又与段粉粉、杜**签订《房屋经营使用权转让合同》，系双方真实意思表示，合法有效。该合同签订后段粉粉、杜**即取得了咸阳师范学院科技苑大厦地面一层A4号商铺的经营使用权。肖**与中**分公司签订《内部工程施工承包协议》后，中**公司和咸阳师范学院分别给肖**出具确认书，对肖**拥有咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室22年的自主经营权进行了确认，段粉粉、杜**在签订合同时有理由足以相信肖**拥有咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室22年自主经营权，故而中**分公司及中**公司辨称认为肖**2007年7月4日书面承诺其对咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室的自主经营权，在肖**与中**分公司办理完相关手续的情况下方可生效，但相关手续至今未办理，因此，段粉粉、杜**与肖**签订的《房屋经营使用权转让合同》无效的辩解意见，本院不予采信。段粉粉、杜**在取得了咸阳师范学院科技苑大厦地面一层A4号商铺的经营使用权后又与金**公司签订《商业用房委托经营合同》，将商铺委托给金**公司经营，金**公司支付相应的对价，该合同亦为双方的真实意思表示，合法有效。但金**公司自2010年7月起并未按照《商业用房委托经营合同》约定履行向段粉粉、杜**支付租金的义务，显属违约，且金**公司现已不具有继续履行该合同的能力，故段粉粉、杜**要求解除其与金**公司签订的《商业用房委托经营合同》的请求，依法予以支持。肖**将商铺经营使用权转让给段粉粉、杜**后，已不再对商铺具有处分权，却仍与中**分公司签订《内部工程施工承包补充协议书》，将段粉粉、杜**已取得经营使用权的商铺交付给中**分公司，该协议严重侵害了段粉粉、杜**的合法权益，应为无效协议。金**公司在与段粉粉、杜**签订《商业用房委托经营合同》后并未按照该合同严格履行其义务，合同解除后应将段粉粉、杜**的商铺予以返还并对造成的损失承担赔偿责任。肖**、中**分公司在明知商铺使用权已转让给段粉粉、杜**的情况下，仍将段粉粉、杜**的商铺予以转让、接收，且中**分公司与新世界管理公司长期实际占有段粉粉、杜**的商铺，致使段粉粉、杜**不能正常经营，对此，肖**、中**分公司、新世界管理公司应当与金**公司共同返还段粉粉、杜**商铺并对金**公司给段粉粉、杜**造成的商铺损失承担连带赔偿责任。中**公司系中**分公司的上级法人公司，故亦应对其承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第五十九条、第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百三十条、第一百三十四条第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、段粉粉、杜**与肖**签订的《房屋经营使用权转让合同》有效。二、段粉粉、杜**与陕西金*家购物广场有限责任公司签订的《商业用房委托经营合同》有效，予以解除。三、肖**与中厦建**西**公司签订的《内部工程施工承包补充协议书》无效。四、肖**、陕西金*家购物广场有限责任公司、中厦建**西**公司、咸阳新**有限公司、中厦**限公司于本判决生效之日起十日内共同向段粉粉、杜**交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面二层A4号商铺。五、陕西金*家购物广场有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿段粉粉、杜**经济损失54603.9元。六、肖**、中厦建**西**公司、咸阳新**有限公司、中厦**限公司对上述判决第五条承担连带赔偿责任。案件受理费1165元由肖**、陕西金*家购物广场有限责任公司、中厦建**西**公司、咸阳新**有限公司、中厦**限公司共同承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人新世界公司、中**司、中**司西安分公司均不服，提起上诉。

新世界公司认为：1、一审判决证据不足，认定事实错误。一审中已有证据证实部分商户实际占有和经营了涉案商铺，上诉人向其出租经营的商户收取水电费仅是一种物业管理行为，并不是侵权行为，一审认定上诉人长期实际占有涉案商铺，证据不足，认定事实严重错误。2、一审判决适用法律错误。被上诉人段粉粉、杜**与肖金安所签订的合同无效，其对涉案商铺不享有合法的经营使用权，上诉人不存在侵权行为，一审判令上诉人向被上诉人段粉粉、杜**交还涉案商铺并连带赔偿其损失，适用法律明显错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人段粉粉、杜**要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

中**司、中**司西安分公司认为：1、《房屋经营使用权转让合同》违反我国《房地产管理法》第37条规定，属无效合同。2、从工程竣工验收结束交付使用之日起，肖**才拥有1-3层及地下室22年的经营使用权，肖**于2007年7月4日也承诺其享有的商铺经营权暂不生效，至今生效条件尚未成就。肖**于段粉粉、杜**签订合同时隐瞒了尚未取得商铺经营权的事实，段粉粉、杜**亦未向上诉人核实商铺情况，未尽到谨慎义务。3、段粉粉、杜**已将商铺交给金**公司经营，其已从对商铺的占用、使用权变为向金**公司主张债的权利，肖**与金**公司存在特殊关系，在该种情况存续及《商业用房委托经营合同》未解除情况下，肖**与上诉人签具《内部工程施工承包补充协议书》不存在侵害第三人利益的情形。4、原审已查明《内部工程施工承包补充协议书》未实际履行，不存在上诉人实际接收商铺的行为。原审又查明2010年7月后金**公司未能按照合同约定支付租金，随后新世界公司开始处理矛盾并收取水电费，进一步证明上诉人没有接收涉案商铺。5、上诉人在一审中提交的视频资料证明部分商户已于2011年7月8日开始实际占有涉案商铺，部分商户已进行出租经营盈利。6、一审判决超出段粉粉、杜**的诉讼请求。段粉粉、杜**在一审诉讼中仅要求肖**交还商铺，并未主张上诉人交还商铺。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

中**司及中**司西安分公司答辩称：对新世界公司的上诉没有异议。

新世界公司答辩称：对中**司及中**司西安分公司的上诉没有异议。

被上诉人段粉粉、杜**答辩认为：1、被上诉人与肖**签订的《房屋经营使用权转让合同》不违反任何法律法规之规定，系合法有效合同。2、咸阳师范学院、中**司出具的《确认书》不是对协议签订事实的确认，而是对肖**享有22年商铺经营使用权的确认。中**司及中**司西**公司辩称肖**没有取得涉案房屋的经营权的理由不能成立。3、上诉人中**司西**公司提出的2007年7月4日肖**为其出具承诺书为合法有效的理由纯属狡辩，一审判决正确无误。4、被上诉人主张的解除与金**公司签订的《商业用房委托经营合同》以及租金损失均符合法律规定。5、一审查明《内部工程施工承包补充协议书》未实际履行是特指双方涉及工程核算的条款并未履行，这并不影响一审法院认定两上诉人明知商铺经营使用权已经转让或租赁给第一被上诉人，却仍然接受并占有商铺，致使第一被上诉人无法经营商铺的侵权事实成立。上诉人接受商铺存在与肖**恶意串通的主观故意。6、一审认定新**公司长期实际占有涉案商铺，有理有据，其与中**司西**公司承担共同侵权的连带赔偿责任公平公正。7、一审法院认定中**司及西**公司占有涉案商铺正确无误。8、一审法院的审理没有超出诉讼范围。9、一审原告诉请中主张的侵权损失于法有据。

另外，上诉人在一审时没有提出任何证据证明一审判决受到行政机关的干预；房屋经营权的转让与房屋的转让是两个法律关系；我们买经营权的时候，认的是中**司的大红章子，以及其和咸阳师范学院的联建协议；上诉人的上诉状上也写明了新世界公司对商铺进行管理，肖**的身份是中**司建工处的处长，在商铺出现问题以后，竺尧江出面解决了一些问题，他是新世界公司的法定代表人也是中**司西安分公司的负责人，他其实代表的是中**司。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人金**公司及肖**均以原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持进行了答辩。

本院查明

经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，金**公司成立于2005年7月15日，肖*安任公司法定代表人，股东为肖*安、范**、史**、赵**（投资比例分别是：肖*安占36%，范**占10%，史**占34%，赵**占20%），因未按照规定进行企业年检，工商局于2013年5月21日吊销该公司营业执照。**公司成立于2010年8月17日，竺*江任公司法定代表人，股东为竺*江、竺**（投资比例分别是：竺*江占80%，竺**占20%）。又查，2010年11月24日，竺*江代表中**司与部分商户达成协议并签订《会议内容》一份，约定中**司为了社会和谐，愿意在中**司利益不受侵犯，确保债权人不到现有商场闹事及要求其它权益的情况下拿出1500万元解决金世家与肖*安外欠款问题。重点解决：①商铺购买人（含有正式合同的集资户），②1-3层商场供货商，③转让商铺使用权及商铺抵押借款的客户。根据总欠款额，支付比例约为70%，按以上顺序支付。该协议签订后未实际履行。2012年6月13日，咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00120号刑事判决书认定，肖*安向社会公众销售商铺，将其房屋经营使用权转让与客户，客户选择自主经营或将房屋经营使用权委托于金世家经营的行为，是双方的真实意思表示，其行为不违反法律规定。本院在审理期间，对本案所涉科技苑大厦一、二层商铺进行了现场勘查，该大厦一层星峰超市正常经营，二层整体闲置，二层部分门上可见曾经贴过的封条痕迹，封条上加盖新世界公司公章，时间是2011年12月31日。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议的焦点是：1、肖**与段粉粉、杜**签订的《房屋经营使用权转让合同》是否有效？2、段粉粉、杜**与肖**在签订《房屋经营使用权转让合同》过程中是否尽到了谨慎义务？3、新世界公司及中**司、中**司西安分公司是否实际占有涉案商铺？是否应当交还涉案商铺？4、新世界公司及中**司、中**司西安分公司是否应当赔偿段粉粉、杜**经济损失及损失的数额是多少？5、部分商户是否存在实际占有涉案商铺的行为？6、一审判决是否超出段粉粉、杜**的诉讼请求？

关于肖**与段粉粉、杜**签订的《房屋经营使用权转让合同》是否有效的问题。中**司与咸**学院于2004年12月24日签订《咸**学院科技苑大厦投资联建协议书》，约定中**司享有科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权。同年12月28日，肖**以中**司西安分公司第一工程处处长的名义与中**司西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，依据该协议，肖**取得了科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权。咸**学院及中**司对上述两份协议均进行了确认。之后，肖**与段粉粉、杜**又签订了《房屋经营使用权转让合同》，将科技苑大厦地面一层A4号商铺22年的经营使用权转让给段粉粉、杜**。同时，段粉粉、杜**与金**公司签订了《商业用房委托经营合同》，将该商铺委托给金**公司经营，向金**公司支付了商铺转让款，并对《房屋经营使用权转让合同》及《商业用房委托经营合同》进行了公证。咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00120号生效刑事判决书认定，肖**将其房屋经营使用权转让与客户，客户选择自主经营或将房屋经营使用权委托于金世家经营的行为，是双方的真实意思表示，其行为不违反法律规定。因此，《房屋经营使用权转让合同》及《商业用房委托经营合同》均为有效合同，段粉粉、杜**合法享有科技苑大厦地面一层A4号商铺22年的经营使用权。

关于段粉粉、杜**与肖**在签订《房屋经营使用权转让合同》过程中是否尽到了谨慎义务。肖**与中厦**分公司签订《内部工程施工承包协议》后，取得了涉案商铺的经营使用权，咸阳**中厦公司对此均以书面形式进行了确认，段粉粉、杜**完全有理由相信肖**有权转让涉案商铺的经营权，已经尽到了谨慎注意义务，不存在过错。

关于新世界公司及中**司、中**司西安分公司是否实际占有涉案商铺、是否应当交还涉案商铺的问题。肖**将商铺的经营权转让给段粉粉、杜**后，段粉粉、杜**又委托肖**为法定代表人的金**公司进行经营，金**公司因经营不善，2010年7月后未向段粉粉、杜**支付租金，致使《商业用房委托经营合同》无法继续履行，合同目的无法实现，肖**及金**公司应当及时将商铺返还给段粉粉、杜**。肖**在明知商铺经营权已经转让给段粉粉、杜**的情况下，仍与中**司西安分公司于2010年7月11日签订了《内部工程施工承包补充协议书》，将商铺使用权交付中**司西安分公司。该《内部工程施工承包补充协议书》虽未全面履行，但中**司西安分公司在明知商铺使用权已转让于段粉粉、杜**情况下，仍同意接收商铺，却又未能保障段粉粉、杜**等人的合法权益，存在过错，且竺**作为中**司西安分公司的负责人，代表中**司西安分公司接收了段粉粉、杜**的商铺后，组织部分商户处理相关事宜，并与部分商户于2010年11月24日达成了协议并签订《会议内容》，中**司承诺解决金**公司与肖**外欠款问题，按照欠款金额的70％予以支付，但中**司西安分公司未按双方达成协议履行，亦未将商铺交还给段粉粉、杜**，而是由其负责人竺**为了处理商铺的接收事宜，于2010年8月17日成立新世界公司，新世界公司在科技苑大厦设立办公室，聘请工作人员对涉案商铺进行管理，并张贴封条，致使被上诉人无法进入商铺。因此，中**司西安分公司及新世界公司都实际占有了涉案商铺，应当将商铺返还给段粉粉、杜**。

关于新世界公司及中**司、中**司西安分公司是否应当赔偿段粉粉、杜**经济损失及损失的数额是多少的问题。金*家公司未按双方《商业用房委托经营合同》约定向段粉粉、杜**支付租金，又未及时将商铺返还段粉粉、杜**，应当赔偿给段粉粉、杜**造成的经济损失。中**司西安分公司明知肖**已将涉案商铺经营权转让给段粉粉、杜**，肖**不再对商铺具有处分权，仍与其签订《内部工程施工承包补充协议书》，协议约定将段粉粉、杜**已取得经营使用权的商铺交付给中**司西安分公司，未保障段粉粉、杜**对商铺的经营使用权，严重侵害了段粉粉、杜**的合法权益，双方签订的补充协议为无效协议，中**司西安分公司应当对上述经济损失承担连带赔偿责任。**公司无权处分涉案商铺，却对商铺进行管理，阻止段粉粉、杜**进入商铺，明显侵害了段粉粉、杜**的合法权益，亦应对上述经济损失承担连带赔偿责任。关于损失的数额问题，段粉粉、杜**依据周边商铺的租金价格主张损失，肖**对此签字确认，新世界公司及中**司、中**司西安分公司应当依据此数额承担连带赔偿责任。

关于部分商户是否存在实际占有涉案商铺的行为。段粉粉、杜**主张损失的数额从2010年7月1日计算至2013年9月30日，新世界公司及中**司、中**司西安分公司认为部分商户占有了涉案商铺，但其提供的证据不能证明段粉粉、杜**在起诉前就占有了涉案商铺，应当承担举证不能的不利后果。

关于一审判决是否超出段粉粉、杜**的诉讼请求。段粉粉、杜**起诉时主张中**司及中**司西安分公司对其经济损失承担连带赔偿责任，未主张中**司及中**司西安分公司交还商铺，一审判决中**司及中**司西安分公司交还商铺不妥，但中**司西安分公司实际占用涉案商铺，应当协助肖**、金**公司、新**公司将商铺交还段粉粉、杜**。中**司作为中**司西安分公司的总公司，亦应当予以协助。

综上，段粉粉、杜**与肖**、金**公司之间形成合同法律关系，段粉粉、杜**与中**司、中**司西安分公司、新世界公司之间形成侵权责任法律关系，本案存在两种法律关系，案由应确定为合同、侵权责任纠纷。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决中**司、中**司西安分公司交还商铺不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原判第一、二、三、五、六条。即“一、段粉粉、杜**与肖**签订的《房屋经营使用权转让合同》有效。二、段粉粉、杜**与陕西金**限责任公司签订的《商业用房委托经营合同》有效，予以解除。三、肖**与中厦建**西**公司签订的《内部工程施工承包补充协议书》无效。五、陕西金**限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿段粉粉、杜**经济损失54603.9元。六、肖**、中厦建**西**公司、咸阳新**有限公司、中厦**限公司对上述判决第五条承担连带赔偿责任。”

二、变更原判第四条即“肖**、陕西金**限责任公司、中厦**限公司西**公司、咸阳新**有限公司、中厦**限公司于本判决生效之日起十日内共同向段粉粉、杜**交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面一层A4号商铺。”为“肖**、陕西金**限责任公司、咸阳新**有限公司于本判决生效之日起十日内共同向段粉粉、杜**交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面一层A4号商铺，中厦**限公司、中厦**限公司西**公司予以协助。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2330元，由咸阳新**有限公司承担1165元，由中厦**限公司及中厦**限公司西安分公司承担1165元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十五日