原告毛**、毛**诉被告薛**侵权纠纷一案的一审民事判决书

审理经过

原告毛**、毛**诉被告薛**侵权纠纷一案，本院作出（2011）兴民初字第00016号民事判决，被告薛**不服，提出上诉。中院作出（2012）咸民终字第00586号民事裁定：一、撤销陕西省兴平市人民法院（2011）兴民初字第00016号民事判决；二、发回陕西省兴平市人民法院重新审理。我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告毛**、毛**及委托代理人杨*、被告薛**及委托代理人宁伟*均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定后，现已审理终结。

原告诉称

两原告诉称，两原告为同胞兄弟，祖籍兴平**办事处北街41号（原北街40号），并在该处有庄房一院，四至为东邻**检疫站，南为房管处公房，西为北街，北邻张**。被告从1987年租住该房。2000年兴平市人民政府对北街进行拆迁改造，原告的房屋被拆除，部分庄*（2分地）被征用。在此情况下，原告与被告并经中间人调解达成协议，协议约定原告将国家补偿的2分地给被告，被告接政府修建北街建房通知之日无条件搬出，并约定从该协议签订之日起，被告与该处房地产无任何关系。协议签订后，原告将国家补偿的2分地庄*地给了被告。然而，在政府修建北街通告下发后被告却以各种理由推脱，不予搬迁。原告多次催促未果，无奈现特向贵院起诉，请求判令被告立即搬出兴平**办事处北街41号（原北街40号）宅基地；本案的诉讼费及其他费用由被告承担。

被告辩称

被告辩称，首先，被告不同意两原告的诉讼请求，因为无事实和法律依据，请求法院驳回。其次，事实和理由也不是事实：第一、毛**老两口有二儿四女，包括被告之妻毛秀兰；第二、原告诉状称被告从1987年租住该房不是事实，被告住在该房内而不是租的；第三，诉状所称的调解协议是无效的，具体意见在举证质证阶段时发表。

本案争议的焦点是被告是否构成侵权。

针对争议的焦点双方举证及质证如下：

1、原告的证据

（1）第一组证据共两份，分别是1951年10月15日契约及兴平市（原兴平县）房管所兴房权字第0160号房屋所有权证各一份。证据来源是兴**管所及当事人父母。共同证明原告所主张的位于兴平市北街40号房地产土地使用权权属清楚，来源合法；（2）第二组证据共有10份，分别为书证4份，分别是1982年8月6日原告毛**与北邻第文公的契约、1982年10月8日同样的契约各一份、1986年3月26日终止动物检疫站与毛**使用协议一份、庄*协议一份，2003年1月5日原告毛**与动物检疫站基建协议一份，证人证言共6份，其中证人毛**、毛**、王**出庭作证，接受双方当事人的质询。证人毛**是二原告的三姐。她作证说，其父在世时，因原告老大毛**要结婚，在1980年3月分家，将北街41号庄*的三间房产进行了分割，南边一间半分给了原告毛**，北边一间半分给了原告毛**。当时她父母及姊妹六人，以及毛**的丈夫王**和对门住的马**在场。姊妹六人无人有异议。第二次是1996年大约国庆节前后，她母亲重申了一下原来的分家协议，当时有她等姊妹六人，以及一个大名叫刘**（小名叫宜*）的人在场。内容和父亲分家时的一样，我妹毛**（被告薛**的前妻，已去世）在场也没有提出异议。被告发问证人其岳母有无退休工资，谁赡养老人。证人答道，其母亲的生活来源是她本人及两原告给的，他们三人在外工作，有工资。老人在该房内居住的，其母在毛**家住，是因为毛**在西安工作。证人毛**是两原告的二姐，也是被告薛**前妻的二姐，她作证认可了父母亲的两次分家情况，不同的是说在第一次分家时没有马**在场。她认为2001年北街拆迁，被告许**的儿女均小，说将补偿的2分庄*给两个侄子。她本人不在现场，不知道将庄*给了谁；并说薛**叫人写协议将补偿的庄*给他，原庄*与被告无关。原告发问证人能否记清分家现场的所有人时，证人说时间长了，她记不清了。被告发问证人2000年签协议要求他搬出时，证人本人是否在场。证人回答说，她没有在现场，她听原告毛**说的。证人王**是毛**的丈夫，是两原告及被告前妻毛**的姐夫。其作证时说，1980年3月份，其岳父叫他本人去兴平县家里（即北街40号），因为毛**结婚用房，就分家了，老大南一间半，老二北一间半。参加分家的人有他本人（他是华**办公室干部），原告等子女6人，对门的马**，岳父岳母在场，谁叫的马**，他本人并不知道。被告发问证人说你以前作过证吗，在哪儿作的证？证人王**回答说自己说的都是事实，愿意负责任。证人马**的书面证言，证人刘**在原审中的调查笔录等上述10份证据用于证明以下事实：①原告父母在1980年3月份以分家的形式将其北街现41号的房地产分别赠与给两原告，第一原告在北、第二原告在南；②1996年10月，原告母亲为了避免日后纠纷，再次将原分家析产的情况重复一遍；③分家析产后两原告一起在各自的庄*上行使权利。综上，两原告对所诉的土地依法享有使用权。（3）第三组证据有3份证据，分别为两原告与被告薛**达成的调解协议一份、及张**的书面证言一份，证人史高*出庭作证。证人史高*出庭作证说，2009年6月底7月初，跃进（本案被告，证人妻子的姨父）到我家去了，说毛**要卖房，让我去说他想买，我回答说我做不了主，让他本人找毛**商量买房事宜。被告本人当庭反驳说他没有找过证人说过此事。用以上证据证明被告认可兴平市北街41号土地使用权人为两原告的客观事实，被告不但租用过两原告的庄*，而且还曾委托人想购买该庄*。

被告质*认为：第（1）组证据的真实性予以认可，对证据合法性，这份证据是原告从被告处夺取的，来源不合法，证明目的予以认可；第（2）组证据中的①②③④协议内容，两原告是代表毛姓签的协议，并不能代表是毛**本人的，契约和协议不是权属证明，对该契约和协议的真实性无法确定。对证据⑤⑥⑦⑧⑨⑩质*认为，⑦⑩证人毛**、王**与两原告有利害关系，不予认可，对⑤⑧证言不予认可，原因是证人应依法出庭作证，接受质询，其所列的马**在高陵无法出庭，不是法定理由；二是他称他亲耳听见分家，遗嘱应有两名无利害关系的人作证方为有效，而证人说他一人在场，不符合法律规定。被告对出庭作证的证人证言质*认为，这三个出庭作证的证人均与两原告有利害关系，其次，⑥毛**说2001年分家时，没有对门叫马**的人在场，与证人王**说有此人在场相矛盾。对证人⑨刘**的证言，证人证言内容相互矛盾，他所说我和王社会还有王**在协议上签了个名，没有参与协议过程，与他前面所说的，两原告没有胁迫被告是相互矛盾的。因为当时户主是原告父亲，两原告就没有资格和别人签协议，原告父亲去世后其户主是原告母亲。总体说，这一组证据应认定为无效证据；对第（3）组证据质*认为，对调解协议，说明双方当时也有争议，发生了争吵。该协议是在两原告抢走房产手续下签的，是在受胁迫下签的；二是当时被告的妻子已去世，但还有两个孩子，薛**签字剥夺了两个孩子的权利，且协议未履行，该协议无效。对证人张富强的证言，真实性无法认可，因为证人未出庭，且签字是否其本人无法认定，其次，他说被告租用毛**的房产，应出示租用合同，所以不予认可；对证人史**在中院出庭时，因未向法院申请而未出庭作证，且其说得不是事实。

原告反驳被告质证意见认为，第二组质证意见，首先，对契约的真实性不确定，根据证据规则，对该证据应予采纳。其次，原告向法庭提交了原告母亲名下的一处房产，被告认为房产证是88年办的，而马*虎证言是80年分的家，由此被告方判断证言是假的，这是没有法律依据的，因为我国对不动产登记是从80年代末开始的，不能因为以前没有房产登记就否认公民的财产权利。也就不能否认公民财产的处分权。第三，原告提交的证据二中对刘**的调查笔录中，说明刘**在双方协议时自己未参与而签了字，被告从而认为刘**的证言不真实，但可以肯定一点，协议最终内容刘**是清楚的，由此可见，刘**所说的1996年分家过程和2000年签协议是当事人的真实意思表示。第四，针对原告方证人出庭，被告方认为证人为本案的利害关系人，从而认为对证人证言不予采纳，这样的观点是对法律的误解。根据证据规则，有利害关系的证人证言效力较低，况且我方还有其他证据予以证明，这些证人证言只是予以印证其他证据，所以被告方意见不成立，还有，被告方对毛**说的当时分家，没有马*虎在场一节，因为证人年龄大，记忆差，再说这也不是能否认事实的关键。对第三组证据的反驳意见是，一是被告认为调解协议无效，他说协议未履行，但不影响协议中双方对客观事实的认可，即被告认可41号为两原告所有；二是被告方认为调解协议是原告胁迫下签的，被告应在协议生成后一年内撤销或向警方报警，被告均未做；三是被告认为协议剥夺了他子女的权利，是于法无据的，双方协议的目的是腾房，与其子女无关，被告试图将该案引向继承纠纷；四是被告说协议未履行是无效的，根据相关法律规定，协议未履行并不必然导致协议无效；辩解意见二，对被告方说的出庭证人证言，证人证言，说明被告否认存在房屋是两原告的。且租用房应有协议或票，否则被告方否认存在租用事实是不成立，双方是有口头协议的，这在我国合同法也是有规定的。

被告反驳原告的辩解意见认为，侵权的前提是确权。2000年房产在杨**名下，并不是两原告的，当时被告之妻、子女并未放弃其继承权，所以原告所说不是事实。证人张富强证言所说，被告租用该房不是事实，当时被告岳父还在世。

2、被告提供的证据

被告针对争议的焦点问题提供如下证据：

第一组证据：证人高**、薛**、张**三人出庭作证的证言，王治安、余**的证言各一份，证明①被告薛**一直在本案诉争的北街41号（原40号）居住的事实；②老人生前由薛**照顾其饮食起居，做到了生养死葬③二老生前已达成一致意见，由薛**在后院盖房，以便照顾二老生活。证人高**认为，1985年，薛**和岳母因在后院盖房和动物检疫站发生争吵，薛照顾岳母生活起居。我和薛是前后邻居，其他家务我未参与，我不知道，薛**照顾其岳母至去世。原告询问证人，被告如何照顾其岳母，证人回答道，我与被告是后邻，以前后院未盖房，我有几次都碰到薛即被告照顾其岳母，我向法庭出示的书面证言，是他（即被告）让我咋写我就咋写。证人薛**作证认为，1985年2、3月份，我在家干活，听见外面吵架，我出去看了，我看见毛**她妈和检疫站吵架，其母告诉我，毛父生前就让毛**和丈夫照顾两老人，让他们夫妻二人在后院盖房，后与检疫站发生争吵，秀*夫妻二人对老人进行了照顾，薛为了照顾老人，和岳母睡在一起，端屎接尿。证人余**作证认为，自己身有残疾，经常去被告岳母家逛，跃进（即被告）将老人房间打扫得很干净，也对老人好，经常将老人背出背进，我是经常见的。原告询问证人，被告背岳母是啥时间的事，她为啥叫人背呢？证人回答说，老人拄拐杖可以走。具体时间记不清了。原告质证认为，出庭作证的证人及未出庭作证的证言共五份，因与本案无因果关系，应认定为无效证据。被告未提供自己有土地使用权或所有权的证据。我方有一组反证，证明张**说只向被告提供了一份户口本复印件，未写证言，被告涉嫌做伪证。被告反驳认为，张**已90岁，神志有些不清，对原告方的反证不予认可。

第二组证据：第二组证据是两份证人证言，用于证明被告薛**在与毛**结婚时，二老就已提出明确要求：1、薛**必须将户口迁入毛家；2、住在毛家以便照顾二老生活，事实上被告薛**也做到了对二老养老送终；3、薛为户主在后院盖房，全权处理毛家事务的事实。证人魏**作证说，她介绍毛**与薛**两认识，两人认识一段时间后，让我给其父母说结婚事宜，毛母说让跃进以后住到毛家，在毛家后院盖房，当时毛父、毛母均在场。原告向证人发问，你是媒人，当时毛**父母说让被告把户口迁过来吗？证人回答说，她不知道，她只管了结婚的事。并给毛**的父母说，你们叫娃结婚，以后娃往哪儿住？其他的事她本人不知道，自己的书面证言是她老公写的，签字也是她老公写的，她本人只盖了个手印，她老公叫徐**。证人王**作证说，自己在拆迁办工作，两原告与被告薛**因盖房发生争吵、打架；其次，被告薛**岳母去世时，薛叫北街人帮忙，处理后事。证人并说，书面证言内容是自己说，但不是他本人写的，是别人写的，签名是他本人。被告询问证人当时谁拿的房产证？证人王**回答说是被告薛**拿着。

第三组证据，兴平市动物卫生监督所协议一份，邻居张**的收条一份，证明被告薛**为北街41号的户主，其在此居住具有合法性，根本不存在侵权的事实。

第四组证据，北**委会、东**居委会2009年9月13日、15日证明各一份；此证据进一步证实了证据1中4名证言的真实性，与证据1形成了一条完整的证据链。

第五组证据，经**委会、东北社区居委会2009年5月17日、18日核实证人证言一份。证明被告薛**与毛**在北街41号居住生活并照顾瘫痪老人十余年，对老人尽职尽责，做到了活养死葬的事实。

第六组证据，王**等10名证人2009年5月14日联名证言一份。证明了被告薛**与妻子毛**在其母去世后协调北街1组组长将其母葬于老家南位乡陈中村使老人入土为安的事实。

第七组证据，证人冯**、张**、王**的证言各一份。证明（1）2000年的协议是原告毛**、毛**在抢走被告薛**持有的有关房产证照的情况下签订的，具有胁迫性，违背了被告薛**的真实意思。（2）2000年被告薛**的妻子已经去世，但尚留有两个孩子，故即使被告薛**签字也属无效协议。

第八组证据，兴平市东城办西北社区居委会证明一份。此证据进一步证实了证据7的真实性，与证据7形成了完整的证据链。

第九组证据，户籍资料一份，84-86年工商完税一份。证明1、证明被告薛**遵照婚前约定将户籍迁入毛家并与户籍户主即北街41号杨**以母子相称，故其在41号具有合法的居住权的事实。2、证明1986年由被告薛**缴纳房地产税的事实，也进一步证明了其在北街41号（原40号）居住的合法性。

第十组证据，北街群众联名证言一份，律师调查取证两份。证明1、两原告与其妻婚后便入住北街41号。2、与老人杨**同吃住，并照顾瘫痪母亲杨**十余年对老人做到了活养死葬尽到了儿女应尽的义务。

第十一组证据，兴平市民政局证明一份。证明老人杨**生前一直与被告薛**夫妻一家人相依为命，并长时间享受低保政策，足以证明两原告没有尽到赡养义务。

第十二组证据，2006年8月24日东城办财政所收据一份，证明原告诉状所称的有关2分地的情况不是事实。事实是该地是政府以划拨形式给予的，并由被告薛**缴纳了12300元的土地费。

原告质证意见：刚才已对第一组证据发表了质证意见，现对被告提供的第二组质证意见是，首先，依据证人魏**当庭证言来看，只能证明被告及妻子结婚后住在该房内，不能证明与本案的相关事实。另外，被告当庭出示的魏**、许**夫妻两人的书面证言，不符合证据规则，应认定为无效证据，因为两证人同时在一张证据上证明，有串供嫌疑。证人应逐一作证。对证据三，被告试图证明北街41号户主为本案被告，但根据被告所举证据并不能证明这一点，且不动产以登记为准，此组证据不具有关联性，不予认可。对证据四、五，该证据违反证据客观性应为无效证据。我方有一组反证，证明其向被告出示的证明为无效证据。（原告提交反证）。被告质证认为，不论是原告提交的证据，还是被告提交的证据，都是经过中院质证的，上面均盖有公章，我方要求，法庭予以调查。原告质证被告提交的其他证据，证据六，王**当庭说明，自己未看证言，所以其陈述不客观，况且联名证人出一份证言，不符合证据合法性特征。证据七，针对被告的2个证明目的，我在辩解中也谈到了，即使协议是胁迫下签的，也是被告行使撤销权，否则应予认定。还有其中所称剥夺两个孩子的权利，与本案无关联，应为无效证据。证据八，不但不能证明被告方的证明目的，也有我方的反证予以证明，此证据是无效的。证据九，由于被告向法庭提交的证据，不符合证据的关联性，应为无效证据，因为不能证明自己是土地的合法权利人。被告缴纳房产税并不必然证明其为合法所有权人。证据十，1，不符合证据规则为无效证据；2、根据相关法律规定，律师调查取证不能作为证据表现形式，如有证人如须作证，应出庭或出示证人证言。证据十一，被告力图以此证据证明其赡养老人，而两原告未赡养老人，看不出来，也与本案无关，应为无效证据。证据十二，此2分地是政府划的，与本案所争议的北街41号无关联性。

法院根据被告的申请对兴平东城办东北社区和西北社区提供的相关证据进行了调查，东北社区是与该社区主任轩**的谈话笔录，否认了以前给被告提交的证据；西北社区提供了一份，说明由于工作人员失误造成的，从而认为以前提供给被告的证据两份作废。原告质证认为，该两份还原了当时的事实的原貌。东北社区前后出示了不同内容的证明，通过我方努力，社区主任认为，为了事实清楚，我方代理人在武主任的约定下见了杨**，所以东北社区在此基础上对其以前出示的证据予以否认；对于西北社区的证明，由于北街原属东北社区，不由西北社区管辖，所以尽管西北社区出据了证明，因为跨区，西北社区的证明也属正常。被告质证认为，对两份均不认可。现任的东北社区主任轩**对当时的事情不清楚；第二，东北社区说两个印章不不符，但又出示了证据，且盖了章。对西北社区的证明也不认可，对其2012年10月18日出示的因工作人员失误出示的证据并不影响公章的效力。法院依职权对原告提供未出庭证人马**的调查笔录，原告质证认可该马**所作证言的事实。被告质证认为，马**的调查笔录和出示的证言不相符合，我方不认可，因为证人在证言中说马**是见证人，且说他对当时分家的事实不清，这与调查笔录中不符。

3、证据认定

经合议庭综合评议，对双方所举证据认定如下：

对原告提交的第一组证据契约和房产证由于双方当事人均认可，且房产证是国家相关部门所颁发，对该组证据予以认可，即原告提交的第一组证据能够证明兴平市北街现41号（原40号）系两原告祖留的房产和土地使用权。对原告提交的第二组证据：证人毛**、毛**及毛**的丈夫王**虽与两原告是姊妹关系，但三人出庭作证的证言可以反映其父亲毛**因原告毛**结婚而分家及其母亲杨**在1996年大约国庆节前后重述上述分家的事实，第一次分家时有与双方均无关系的马清虎在旁听见分家的事实，第二次有本案第一次审理法庭对刘**所作的调查笔录，虽然两次分家只有一个与原告无关的证人在场，存在不足，但这三份证据形成证据链，可以证明在1980年因原告毛**结婚其父把家人叫到一起，对其共同财产进行处分的事实。两份契约和两份协议能够证明两原告在父母分家后在各自家里行使权利的事实。对该四份契约和协议认定为有效证据。因证人毛秀莲无正当理由未出庭作证，违反了证人应出庭作证的要求，故对该份证据不予认可。第三组证据的协议是双方当事人自愿签定的，且被告未提供证据证明在签订协议时受到胁迫的成份，并且该协议无违反法律法规的强制性规定的内容，应认定该协议为有效证据。证人史高*虽出庭作证，但只有一人作证，无其他证据进行印证，对该证据不予认可，证人张富强虽然提供了证言一份，但违反了证人应出庭作证的义务，不认可该证言所要证明的事实。

对被告提交的证据，经合议庭评议，认定如下：第一组证据只能证明被告与其妻居住于北街41号（原40号）的事实且照顾过被告妻子母亲的事实，但无法证明原告父母达成一致意见由被告在后院盖房的事实，因为两个证人的证言只是单方证言，无其他证据印证，故不予认定。第二组证据，因为证人是给被告和其前妻作媒的人。且该份书证是两人在一份中签字，不符合证据形式要件的规定，应认定为无效证据。第三组证据只能证明被告与他方签定过协议，不能用协议中一方当事人一方写的内容就证明被告是户主，不予认定该证据。第四、五组证据已被东北社区认为印章不符（被告在法庭要求的期间内未提出书面申请鉴定，视为在本庭审理中放弃要求鉴定的权利）、西北社区以不属其管辖予以否认，应认定该两组证据无效。第六组的联名书证不符合法律规定，多人在同一份证言中签名，有串证嫌疑，不符合证据形式要件的规定，为无效证据。第七组证据中，张**未出庭作证，对其证言不予认可；王**、冯**的的证言只有每一个人所说的，无其他证据相互印证，不认可其证言，无法认定2000年的协议是胁迫的。也无法证明薛**签字也属无效协议的事实。第八组证据已被相关社区撤销，故不予认定。第九组证据中的84-86年工商完税证中的纳税人为毛永盛，不能证明是被告所交税，故不能认定为有效证据；从证据中户籍资料看出，被告薛**与其女儿许*、儿子许*属同一兄弟姊妹的平等关系，明显与现实事实存在矛盾，故不予认定该证据的效力，只能证明被告薛**是1988年11月18日从锉刀厂迁来，并不是被告所说的1984年迁来的事实。由于两份证据形式存在问题，故对用此证据证明的事实不予确认。第十组证据中北街群众联名证言从形式上不符合法律规定，该证据为无效证据；律师取证情况，按照法律规定证人应出庭作证，接受当事人的质询，故对该两份律师取证从形式上认为属无效证据，对所要证明的事实不予认可。第十一组证据兴平市民政局证明一份，只能说明老人杨**生前享受城市低保待遇，但赡养老人和老人享受低保并不冲突，故该证据无法证明两原告没有尽到赡养义务。第十二组证据是被告薛**交纳的相关费用与北街41号没有直接关系，与侵权纠纷无关，故不予认定该效力。

本院根据被告的申请在兴平市东城办东北社区和西北社区进行了调查。原告质证认可该两份证据；被告质证不予认可。经合议庭认为，北街41号（原40号）的管辖社区为东城办东北社区，故涉及该41号的事情应该由东城办东北社区进行处理，且被告当庭认可东北社区和西北社区的划分大约在2003年前后，以此可知西北社区在2003年以后对北街无管理权，也就无权处理在41号发生的任何事情，故对西北社区出据的证明应不予认定，从而认定西北社区以前出据的两份证明为无效证据。东北社区现主任虽不了解当时的情况，但从前主任调查得知其印章不符，且被告超过法院申请鉴定的时限而未提出书面申请，应认定与该主任的谈话为有效证据，从而认定以前的证据为无效证据。

法院依职权调查了未出庭作证的马清虎的证言，该证言证明事实尽管不全面，也存在一定瑕疵，但结合其他证言，可以证明因原告毛**结婚分家的事实，故对该证据的效力予以认定。

庭审中，原、被告对被告何时搬进北街41号（原40号）存在争议，原告认为是86年3月左右，被告认为是84年前后，双方共同认定的时间是86年3月，且结合被告提供的户籍证明中被告是1988年11月18日迁入的事实，应认定为被告及前妻毛**从1986年3月搬入娘家的事实。

庭审中被告认为是根据其岳母杨**的要求搬入，但无相关证据予以证明；原告认为从亲情考虑，被告下岗，全家无处居住，加之自己房子闲置，看被告可怜才让其搬入。双方对搬入原因存在较大的争议，但都未提供证据予以证明自己的主张。但根据被告全家从1986年3月搬入41号直到2000年双方签订协议时长达14年左右的时间里，被告一直在北街41号居住的事实，应认定被告全家搬入41号居住得到了两原告的默许。

庭审辩论时，被告认为自己视同入赘，但未提供相关的证据予以证明，且法律关于视同入赘没有规定相关的内容，故对该辩论意见不予认可。

庭审中被告认为自己对妻子毛**的母亲杨**尽到了赡养义务，应在41号居住符合法律规定。按照继承法的规定，丧偶女婿对岳母尽到了主要赡养义务，作为第一顺序继承人参与法定继承。从本案审理情况来看，杨**先于被告的前妻毛**去世，故被告不符合丧偶女婿的条件，不应参与继承。并结合两原告母亲在1996年重述原分家内容时未涉及给予被告薛**财产的内容，应认定被告在北街41号居住是得到了两原告的默许。被告在庭审中认为剥夺了其两个子女的权利，从本案审理情况来看，两原告的父母在生前已经处分（赠与）了自己的财产，去世后已无财产可以继承，故被告剥夺一说也就不能成立了。

庭审中，被告称自己在北街41号（原40号）盖房四间，本院当庭释明后，询问两原告对被告盖房四间的处理意见时，两原告回答说，被告盖房未经自己同意，应自行拆除。当本院询问结合亲情是否给予被告适当补偿时，两原告回答说，不给补偿。

本院查明

经审理查明，两原告毛**、毛**的父亲毛**、母亲杨**是东城办北街41号的房屋和土地使用权人。1980年3月，因原告毛**结婚，其父母叫来子女6人和二女儿的女婿王**共9人对自己的房屋进行了分家处理，南边一间半归毛**、北边一间半归毛**。子女并未表示不同意见。后毛**在南边一间砌墙作婚房用。1982年10月28日，原告毛**与北街41号（原40号）北邻张**订立契约，双方因庄*发生纠纷按该协议处理。1984年两原告的父亲毛**去世。1986年3月26日，原告毛**与其南邻兴平县动物检疫站达成终止使用庄*协议，由动物检疫站归还使用的41号的部分庄*。1986年3月左右，被告薛**的妻子和被告在两原告未提出异议的情况下住进北街41号（原40号）。在此居住期间，被告及妻子对老人杨**尽了赡养义务。1996年大约国庆节前后，两原告的母亲杨**在所有子女及对门刘**在场时，重述了其夫毛**在1980年3月的分家内容，并未提及给予被告薛**及妻子任何的财物。1998年，两原告的母亲杨**去世。1999年3月，被告的妻子（两原告的四妹）毛**去世。2000年5月12日，因北街拓宽改造，两原告与被告达成调解协议，主要内容是让被告薛**在东城办组织拆迁时搬出41号（原40号）。但双方并未履行该协议。被告未搬出北街41号（原40号），并在该空土地上盖了四间房。两原告根据拆迁要求，拆除了北街41号的房屋，拆除的木料由对门刘**出售。2003年元月15日，原告又与动物检疫站达成基建协议。被告薛**至今未搬出北街41号（原40号）。

本院认为

本院认为，两原告的父母在生前将属于自己财产的北街41号（原40号）以分家的形式处分给两原告的行为，由于对两原告未规定相应的义务，依法应属于赠与行为。两原告在分家以后分别以各自的名义与其南北邻就相邻关系达成的协议，可以确定该分家赠与财产已经实际交付给两原告。虽然两原告未办理过户登记手续，但不影响赠与合同的效力，故两原告应是北街41号（原40号）房屋的所有权人和土地的使用权人。被告及其全家在北街41号（原40号）居住长达14年（截至2000年）时间里得到了两原告的默许。2000年以后，两原告要求被告搬出北街41号，被告拒不搬出，其行为已经构成对两原告权利的侵犯，因原房屋已经拆除，故对原告诉请的要求被告搬出该土地使用权的请求应予支持。两原告要求被告自行拆除所建房屋，依法准许。毛**（被告薛**前妻）后于其母杨**死亡，被告薛**不符合丧偶女婿的条件，以尽到赡养义务而居住于41号作为抗辩理由不能成立。故根据《中华人民共和国物权法》第四条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告薛**在本判决生效之日起30日内从东**办事处北街41号（原40号）搬出并拆除自建房屋。

案件受理费100元由被告薛**承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一二年十二月二十六日