通常情况下，我们国家建筑企业一定要满足相关的资质才可以承包项目，不过，有些公司却为了投机取巧，和无建筑资质而签订的建筑施工合同。那么，发包方、承包方均无建筑资质而签订的建筑施工合同是否有效吗？下面，就由找法网小编来详细说说。
发包方、承包方均无建筑资质而签订的建筑施工合同是否有效？
实际案例分析：
建设工程发包人以设备租赁的方式将建设工程分包给无建筑资质的承包人，双方签订的设备租赁合同实质上为建设工程分包合同。因不具备建筑资质的承包人不能承建相应的建设工程，发包人的分包行为违法，此时，双方之间的建设工程分包合同是否有效。
【裁判结果】
一审法院认定：被告中民建公司作为有建筑资质的企业，其承建第三人十六化建公司依法中标的东阳光自备热电厂土石方工程中部分施工项目符合法定分包程序。在原告胡X雄不具备建筑资质的情况下，被告中民建公司与原告胡X雄签订《设备租赁合同书》以设备租赁方式将东阳光项目的部分工程分包给无施工资质的个人，实为建设工程分包合同，属无效合同；在与被告中民建公司签订《工程劳务分包协议书》的同时，就另一部分挖运工程以及边坡修整、缺陷修补、清淤、回填等内容，第三人十六化建公司又分别与其他两家单位签订分包协议，且已结算完毕。在被告中民建公司与原告胡X雄签订的《设备租赁合同书》中，项目工程明确约定为挖运，被告中民建公司未举出能够证明第三人十六化建公司将由原告胡X雄施工的边坡修整、缺陷修补等工程回转包给他人等事实和变更原合同内容的相关证据，故被告中民建公司的抗辩理由不成立；被告中民建公司与原告胡X雄将合同价款约定为包干价，故应以包干价作为工程款结算的依据。因合同总价款为含税价，故原告胡X雄应承担相应的税费。此外，被告中民建公司与原告胡X雄未在合同中约定工程延期和未完工程罚款内容，故第三人十六化建公司对被告中民建公司的结算扣款证据不作为被告中民建公司与原告胡X雄之间结算扣款依据。综上，扣除双方已确认款项后，被告中民建公司向原告胡X雄支付剩余工程款；撤销被告中民建公司转让给王炎坤77万元的行为为撤销权，与本案的合同之诉属不同法律关系，不合并审理。第三人十六化建公司非拖欠被告中民建公司工程款的主体，故不承担工程款支付的连带责任。
一审法院判决：被告中民建公司支付原告胡X雄工程款2 800 979元；驳回原告胡X雄的其他诉讼请求。
被告中民建公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认定：一审判决以962万元包干价作为实际施工范围结算标准的依据不足。
二审法院裁定：撤销一审判决，发回重审。
一审法院重审认定：原告胡X雄与被告中民建公司签订的合同名为设备租赁，实为建设工程分包合同，违反法律规定，应认定无效。因工程已验收合格，故原告胡X雄有权要求参照合同价款进行结算。原告胡X雄与被告中民建公司签订的《设备租赁合同》约定由原告胡X雄承建东阳光土石方工程场平爆破和挖运工程，而合同第二条约定的合同项目却不包含场平爆破，仅为七十六万方的土石方挖运。第三人十六化建公司与被告中民建公司、方正公司、新奥公司的工程结算和其对各方工程完成量的陈述，证明了不含边坡修整和缺陷修补的一、二、三区的土石方挖运工程由原告胡X雄实际施工完成，第四、五工区的土石方挖运及一至五区的边坡修整和缺陷修补分别由新奥公司和方正公司施工完成，全部场平爆破工作由泰安爆破公司实际施工完成。第三人十六化建公司另行委托其他公司对边坡修整、缺陷修补项目进行施工，原告胡X雄的实际施工内容只是土石方挖运工程，针对此情况，第三人十六化建公司与被告中民建公司结算款为630万元，故不支持原告胡X雄以962万作为结算挖运款的要求。此外，原告胡X雄是以第三人十六化建公司提供的图纸为依据，进行施工并完成一、二、三区的土石方挖运，且得到第三人十六化建公司的认可。此时，应视为原告胡X雄已按照合同约定实际完成了全部工程量，不应以方正公司一、二、三区73.6万的土石方摊平工程量来作为原告胡X雄工程量认定计算依据；被告中民建公司承建的分包工程总价款为1 084.2万元。其中，挖运工程、边坡修整、缺陷修补和其他费用分别为630万元、300万元、104.2万元。在50万元前期投入费用被扣除后，原告胡X雄以包干价962万元承建该1 034.2万元的工程挖运在被告中民建公司分包的工程中所占比例为61%，原告胡X雄应得的工程结算款为586.8万元，按照此比例，合同约定的240万元管理费根据实际工程量应为146.4万元，原告胡X雄已上缴管理费105万元尚欠41.4万元。故原告胡X雄应得的586.8万元工程款扣除被告中民建公司实际支付的379万元工程款、1 368 421元柴油管理费，41.4万元管理费、310 600元合同税金后为负数，已超出应得工程款总额，故不支持原告胡X雄要求被告中民建公司支付工程款的请求。
一审法院重审判决：驳回原告胡X雄的诉讼请求。
原告胡X雄不服一审判决，提起上诉。
二审法院判决：撤销一审判决；被上诉人中民建公司向上诉人胡X雄支付工程款830 979元；被上诉人中民建公司返还上诉人胡X雄交纳的管理费105万元；驳回上诉人胡X雄的其他诉讼请求。
被上诉人中民建公司不服二审判决，申请再审。
再审法院裁定：驳回申请人中民建公司的再审申请。
申请人中民建公司不服再审裁定，向检察机关提起申诉。
检察机关审查认定，二审判决适用法律错误：
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定，“收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得”适用的目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全，适用的前提是承包人或承包单位将依法承包的工程非法转包、违法分包且存在非法所得。本案申诉人中民建公司因无效的《设备租赁合同书》而取得的105万元管理费，系违法分包的非法所得，申诉人中民建公司与被申诉人胡X雄均无权拥有，故应当予以收缴。此外，被申诉人胡X雄亦认定该105万元系非法所得，不要求返还，而应依法被收缴且多次提出收缴请求。
二、针对105万元管理费被认定为非法转包所得，被申诉人胡X雄请求依法收缴该非法所得的情形，二审法院却判令申诉人中民建公司返还给申诉人胡X雄105万元管理费。二审法院依据《中华人民共和国合同法》应返还因无效合同而取得的财产的规定判令返还财产的行为，令被申诉人胡X雄得到了双重利益即节省合同约定的管理费又得到工程款，这严重违背了基本法理即“任何人不得从自己的过错中获利”，背离立法目的，对违法、非法行为进行了鼓励，从而扰乱建筑秩序，对人民群众的生命、财产安全形成危害。
检察机关依法提出抗诉。
申诉人中民建公司不服二审判决，提出申诉称：本案工程管理费不属于“违法所得”，本公司在该工程中一直存在管理行为并非无所作为，且为实施该管理行为付出一定的费用，上述费用非“违法所得”而是工程成本所必须的，且应于工程结算时从工程款中收回。如该费用被法院认定为“违法所得”，该费用亦不能全部上缴国库，而应上缴扣除本公司管理成本后的剩余款项。原审判决内容即返还申诉人胡X雄105万元全部管理费不仅错误且超出申诉人胡X雄的主张。此外，申诉人胡X雄应承担的费用和领取的工程款及其应返还工程款数额在原审判决中被认定错误。综上，请求撤销原审判决，查清管理费的属性，返还申诉人中民建公司实际项目开支。
被申诉人胡X雄辩称：建筑工程违法分包收缴非法所得是行政处罚方式，应由其他机关实施处罚权，不受《建筑法》约束，故原审法院依无效合同应返还财产的规定判决财产返还，符合法律规定。在原审中，本人提出的诉讼请求是针对合同有效的前提，法院依无效合同进行处理，与本人诉请不矛盾。且本人并未放弃返还105万元管理费的诉求权。综上，请求驳回检察机关的抗诉，维持原审判决。
原审第三人十六化建公司称：原审判决认定事实清楚。
再审法院判决：维持二审民事判决。
【裁判要旨】
1、发包人以设备租赁的方式将建设工程分包给无建筑资质的承包人，并签订设备租赁合同。该合同名为租赁合同，实为以租赁方式将工程分包给承包人，系建设工程分包合同。建筑业关系人民群众的生命、财产安全，建筑企业需在其相应的资质范围内从事建筑工程活动，故建筑企业具有相应的建筑资质是建筑市场的准入条件。不具备建筑资质承包人不能承建相应的建设工程，发包人将其承建的工程分包给无建筑企业相应施工资质的个人，该行为违反法律规定，应属无效，发包人与承包人签订的实为建设工程分包合同无效。
2、发包人与承包人签订的建设工程合同被确认无效后，针对发包人依据该无效的合同而取得的违法所得是否收缴，法院应根据案件的实际情况及当事人违法情节，同时以平衡当事人利益，避免激化矛盾为目的，作出决定。承包人依据无效合同组织施工并完成工程，且验收合格后，应获得与付出劳动相符的劳务报酬。同时，发包人在获得第三人管理费补偿后又得到承包人的管理费这与承包人的劳动付出所得利益不平衡，故发包人因该无效合同而取得的违法所得应返还给承包人。
【法理评析】
1.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与发包人签订建设工程施工合同的，该施工合同依据《合同法》规定，应认定为无效合同。建筑施工资质，是指单位或企业被相关政府部门或机构授予的具有承建某项建筑工程的资格。因建筑业关系到群众的生命、财产安全，故相应的建筑企业资质是建筑单位从业的基本条件，是建筑业市场的准入条件。建筑企业应在取得相应等级的资质证书许可的范围内从事建筑活动。承包人如未取得资质而承揽工程会给建筑工程质量带来隐患，故必须严格施工主体市场准入来保证工程质量，进而保证生命财产的安全。据此，只要承包人不具有建筑施工企业资质或者超越资质等级，其与发包人签订的实际内容为承建发包人工程的合同即违反法律强制性规定，属无效合同。
发包人与承包人签订设备租赁合同，该合同约定发包人将其依法承建的土方工程分包给承包人。该承包人无相应的土方工程施工资质。从合同内容来看，发包人将挖运工程分包给承包人，承包人按合同约定的工程需要组织、运输设备进场施工完成挖运工程。故发包人与承包人签订的该设备租赁合同名为租赁，实际是发包人以设备租赁的方式将其承建的土方工程分包给承包人，其实质是建设工程分包合同。发包人将其承建的工程分包给无相应施工资质的个人违反了法律对建筑市场准入资质的强制性规定，该行为无效，故发包人与承包人签订的实为建设工程分包的合同无效。
2.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，发包人与承包人的建设工程合同被确认无效后，法院可以收缴当事人因该无效合同而取得的非法所得，其适用的目的是为平衡无效合同当事人的利益关系，规范建筑市场秩序。此规定说明，法院对违法分包、非法转包的“违法所得”是否收缴具有自由裁量权，法院自由裁量是否收缴非法所得的依据应为案件的实际情况及当事人违法情节。此外，根据《中华人民共和国建筑法》规定，承包单位非法转包、违法分包应承担的没收违法所得、罚款、停业整顿、降低企业资质等行政处罚责任，其适用的处罚主体是违法分包、转包的承包单位，且行政处罚的主体是行政机关而非法院。综合以上规定，建设行政机关作为行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是行政执法权的表现，而法院并非实施该行政执法行为的主体，法院作为审判机关，其在审理过程中依据法律规定针对违法行为是否作出没收非法所得的民事制裁措施，是法院行使审判权的体现。故法院有权依据法律对无效合同的规定作出返还非法所得的判决。
发包人与承包人间违法分包、非法转包的行为因违反法律规定而无效，发包人因该无效合同而取得承包人的管理费。此外，发包人与第三人进行结算后，自第三人处得到管理费补偿。此时，承包人既得到第三人给付的管理费补偿，又依据无效施工合同的约定得到承包人给付的管理费，其因违反分包行为而得到利益。而承包人依据无效的建设施工合同给予发包人管理费并组织进场施工，且工程完工且验收合格后，应得到与其劳动付出相等的施工劳务费。如收缴管理费后，承包人实际付出的劳动量与收入严重不符，为平衡当事人利益，使当事人利益均衡，法院应判令发包人将因该无效合同取得的管理费返还给承包人。
