(一)《中华人民共和国民法典》
第六百八十六条 【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
第六百八十七条 【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
(二)一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
1、债务人下落不明,且无财产可供执行;
2、人民法院已经受理债务人破产案件;
3、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
4、保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第六百八十八条 【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
按照保证合同中保证人对债权人承担保证责任的性质,保证方式有一般保证与连带保证两种了。保证方式的不同直接影响保证责任的承担。因此,确定一般保证或连带保证的有关内容是审理保证合同纠纷案件的基本问题之一。
一般保证人所承担的保证责任是基于保证担保方式的从属性和补充性引伸而来的。根据担保法的规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的是连带保证。基于此,对一般保证,当主债务履行期限届满时,债权人应首先向债务人主张履行债务或赔偿损失的请求,只有在债务人履行不能时,债权人才能向保证人为请求。一般保证人是第二顺序的债务人。在审判实务中如果债权人以债务人和一般保证人为共同被告提起诉讼的,法官不能允许一般保证人以顺序利益为由退出诉讼,但在判决书中应明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由一般保证人承担保证责任。在连带保证中,保证人不享有顺序利益,当债务人到期不履行债务时,债权人可请求债务人履行债务,也可请求保证人承担保证责任。在债权人单独起诉连带责任保证人时,法官不能以保证人与债务人有内部约定而不支持债权人的请求。此外,判决保证人承担保证责任或赔偿责任的,应当在判决书中明确保证人享有追偿权。
一般保证或连带保证是由债权人与保证人在保证合同中约定的保证担保方式。在审判实务中,保证合同当事人的约定往往并不明显地表述为一般保证或连带保证,而以其他方式加以表述,对此应作具体分析。比如甲公司签定保证合同与债权人约定“如乙公司不能按期还款,我公司愿负全部责任”。对甲公司是一般保证人还是连带保证人有过不同意见。笔者同意将该句话理解为甲公司是一般保证人。因为约定中“如乙公司不能按期还款”包含了债权人已执行了乙公司的财产其仍不能还款时才由保证热负责的含义。如果乙公司还有财产不是完全不能还款,则保证人可先不负担为清偿义务。值得注意的是,如果当事人间没有约定或者根据保证合同无法判明约定是什么的,依照我国担保法的规定,应按连带保证对待。
第一,承担责任的具体作法不同。
一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。
第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。
第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。
第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。
第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。
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