代孕将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系。因此，代孕在我国是不合法的，所以无成文法律可以直接适用于该问题。
由于身份关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，所以不因当事人的协商和约定而变更，依据《民法总则》第八条的规定，代孕行为是违背公序良俗的，因此代孕签订的合同是不受法律保护的。但代孕子女参考法院对于非婚生子女的裁判原则，一般会以有利于子女身心健康成长为原则，并考虑双方的具体情况确定由何方抚养。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，最终决定抚养权的归属。
因此在国内，根据现行的抚养权纠纷裁判原则，以及仅有的少量判例表明，如果跟随委托人夫妻更为有利于子女身心健康成长，法院可能会做出将抚养权判归委托人的判决。
《中华人民共和国民法总则》第八条
民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
《中华人民共和国婚姻法》第二十五条
非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
