章**、何**等生产、销售伪劣产品罪，潘**妨害作证罪等二审刑事裁定书

审理经过

浙江*民法院审理天台县人民检察院指控被告人章*、何*、董*、甘双一犯生产、销售伪劣产品罪，被告人潘*犯生产、销售伪劣产品、妨害作证罪，被告人王*、章*、徐*、梅*甲犯生产、销售假药罪一案，于2015年2月4日作出（2014）台天刑初字第296号刑事判决。被告人章*、何*、董*、甘双一、潘*、章*不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙*出庭履行职务。上诉人（原审被告人）章*、何*、董*、甘双一、潘*、章*以及章*的辩护人梁*、董*的辩护人许春光到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

天*民法院经审理查明：

（一）生产、销售假药的事实

2011年初至2012年4月份期间，阮*、潘*、甘*（均已判刑）伙同王*（另案处理）等人，向被告人潘*租用位于天台县白鹤镇治路村的森瑞*公司厂房，用于生产假“viagra”（中文商品名：“万*”）、“cialis”（中文商品名：“希爱力”）、“levitra”（中文商品名：“艾*”）等假伟哥。2011年9月份以后，被告人潘*对租房者生产假药有认识情况下，仍将厂房进行出租。期间阮*、潘*、甘*等人雇佣被告人章*、何*、甘双一、董*以及廖*（另案处理）等人生产假伟哥达1000余万粒，销售给广州的易*、陈*（均已判刑）等人，销售金额达人民币249.7万元（2011年9月份以后打入帐户的假药销售金额达人民币150多万元）。

2012年5月份至7月份期间，阮*、潘*伙同被告人王*、章*以及梁*等人，向被告人梅*甲租用三门县*寸草茶厂，用于生产假“viagra”、“cialis”等假伟哥。被告人梅*甲对租房者生产假药有认识情况下，仍将厂房进行出租。期间阮*、潘*等人雇佣被告人章*、何*、徐*等人生产假伟哥，然后销售给广州的易*、陈*等人，销售金额达人民币18.05万元（其中的人民币5.2万元尚未支付）。2012年7月24日晚被公安机关当场查获，还有23.9万粒的假伟哥未销售。

原判认定上述事实的证据有：被告人章*、何*、董*、甘双一、潘*、王*、章*、徐*、梅*的供述；证人朱*、梁*、李*、全*、梅*、张*、陈*、易*、陈*、阮*、潘*、甘*的证言；《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《现场勘查记录》、《辨认笔录及照片》、《厂房租凭协议书》、《银行明细》、《银行卡存》、《取款凭条》、《谷彩弟农行卡交易明细》、《药品监督抽样记录及凭证》、《检验报告》、《协查复函》、《样品鉴定报告》、《商标注册材料》等证据。

（二）妨害作证的事实

2012年12月份，被告人潘*记在其儿子陈*名下的房产将被天*民法院拍卖执行。因同时欠许*人民币92万元，被告人潘*遂建议许*再伪造一张借条向法院起诉，可以从被执行后的房产中多分钱。后被告人潘*伙同许*、翁*（均另案处理）商量后伪造了一张人民币98万元的借条。由翁*以许*名义向天*民法院提起诉讼。2013年1月14日，天台法院作出（2013）台天商初字第108号民事调解书，双方虚假的借款事实予以确认。

原判认定上述事实的证据有：被告人潘*的供述；证人许*、翁*、陈*、陈*；《案件移送函》、《民事判决书》、《民事调解书》、《天台县人民检察院谈话记录》、《天台县人民法院调解笔录》、《（2013）台天商初字第108号民事调解书》以及《抓获经过》、《前科劣迹查询说明》、《户籍证明》等证据。

一审法院认为

原判认为，被告人章*、何*、董*、甘*一行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人潘*、王*、章*、徐*、梅*的行为均已构成生产、销售假药罪，被告人潘*的行为还构成妨害作证罪。被告人章*、何*、董*、甘*一、潘*、王*、章*、徐*、梅*在生产、销售假药的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人潘*一人犯数罪，依法实行并罚。对被告人徐*宣告缓刑，被告人梅*免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第三十七条之规定，判决：一、被告人章*犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人何*犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币200000元。三、被告人董*犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元。四、被告人甘*一犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元。五、被告人潘*犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币120000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币120000元。六、被告人王*犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。七、被告人章*犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。八、被告人徐*犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。禁止被告人徐*在缓刑考验期限内从事药品生产、销售活动。九、被告人梅*犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。

二审请求情况

被告人章*上诉称，上诉人仅是替别人打工，每月领取工资不高，一开始也不知道生产的是假药，原判定罪和量刑不合理，与同案被告人以及已经被判处的主犯量刑不平衡。

其辩护人认为，本案系单位犯罪，上诉人既非主管人员也非直接责任人员，不应承担刑事责任；且上诉人仅赚取工资，一开始并不知道生产假药，涉案数额不足200万元。

被告人何*上诉称，上诉人是为潘*打工，领取工资，不知道是生产假药，原判量刑过重。

被告人董*上诉称，上诉人仅从事一项压片工作，每月领取工资，不知道生产的是假药，量刑过重。

其辩护人认为，上诉人仅提供劳务，没有帮助犯罪行为，不能以共犯论处；上诉人按实际生产时间计算，涉及犯罪金额也不足200万元，原判量刑畸重。

被告人甘*一上诉称，原判对其量刑过重。

被告人潘*上诉称，原判认定上诉人知道或者应当知道他人实施生产、销售假药证据不足；对妨害作证罪量刑畸重。

被告人章*上诉称，上诉人对自己入股的生产始终不知道是生产假药，认为是保健品，也没有参与生产、销售和管理，入股后也没分到过钱；上诉人和丈夫身体不好，两个女儿都在上学，请求二审从宽处理。

出庭检察员认为，本案事实清楚，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实和证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，1、关于主观上是否明知假药。上诉的被告人均提出对于生产假药不明知，经查，各被告人原先的供述证实，各人对于生产假药均有认识，有的一开始不知道，但过一段时间后知道生产假伟哥；被告人章*、何*、董*、甘*一直接从事药品生产，通过生产条件、生产过程、外观包装应当能够判断出，没有生产、经营许可证生产药品系生产假药，潘*和章*也到过厂里而得知生产假药。所以各被告人应当知道生产的药品系假药，各被告人的辩解理由不予采信；2、关于是否系单位犯罪。本案各被告人受人雇佣或与人合伙，参与生产假药，成立的组织没有经过合法登记，也没有其他合法的正当业务，属于专门为犯罪成立的组织，依法不以单位犯罪论处，被告人董*辩护人就此提出的辩护意见不予采纳；3、关于涉案金额的认定。本案认定生产假药销售金额的银行明细帐显示，主要销售金额发生在2011年6月以后，各被告人此时均已参加了共同犯罪，应当对犯罪金额共同承担责任。4、关于量刑是否过重。原判对生产、销售假药共同犯罪各被告人均已认定为从犯，对其中章*、何*、董*、甘*一、潘*均减轻处罚，对王*、章*、徐*从轻处罚，对梅*甲免予刑事处罚，能够体现各被告人在共同犯罪中的地位和作用，各上诉人关于量刑过重的理由不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）章*、何*、董*、甘双一、章*和原审被告人王*、徐*违反国家药品管理法律法规，帮助他人在未取得生产、经营许可证情况下，以必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产、销售药品；被告人潘*、梅*甲明知他人实施生产、销售以假充真的药品犯罪，而提供生产场所，各被告人的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，应择一重罪处罚。被告人章*、何*、董*、甘双一构成生产、销售伪劣产品罪，被告人潘*构成生产、销售假药罪，被告人王*、章*、徐*、梅*甲行为构成生产、销售假药罪。上诉人（原审被告人）潘*明知自己的行为会妨害法院正常的诉讼活动，指使他人伪造借条进行虚假诉讼，其行为还构成妨害作证罪，应数罪并罚。被告人章*、何*、董*、甘双一、潘*、王*、章*、徐*、梅*甲在生产、销售假药的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，结合各被告人的具体犯罪行为，对章*、何*、董*、甘双一、潘*减轻处罚，对王*、章*、徐*从轻处罚，对梅*甲免予刑事处罚、对被告人徐*宣告缓刑。原判定罪及适用法律正确，根据各被告人的犯罪事实、情节所作出的量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日