向承松、李**贪污罪，向承松、李**等职务侵占罪等二审刑事裁定书

审理经过

建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人向承*犯贪污罪、职务侵占罪、受贿罪，李*犯贪污罪、职务侵占罪，肖*甲犯职务侵占罪，范*甲犯伪证罪一案，于2013年11月15日作出（2013）鄂建始刑初字第00140号刑事判决。一审宣判后，建始县人民检察院提出抗诉；原审被告人向承*提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员李*、袁*出庭履行职务，原审被告人向承*及其辩护人黄*、原审被告人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

㈠贪污。2012年4月，建始县在实施红土坪新城区一期道路工程建设项目时对业*润社区的部分集体土地予以征收，被告人李*作为县国土资源局的工作人员参与该项目的征地专班，负责实物调查、绘图等工作，被告人向承松作为业州*居委会的主任协助政府负责该项目广润社区的征地协调工作。在征收业*润社区1组土地的过程中，向承松为了骗取征地补偿款向李*提议以向承松之妻广润社区1组居民范*的名义虚增征地面积，李*同意后虚构了征收土地及附着物实物调查认定表，向承松据此以范*的名义签订了征地安置补充协议。此后不久，二被告人协商后采用同样的方式以向承松的姨姐广润社区1组居民范*甲的名义分别虚构了征收土地及附着物实物调查认定表、征地安置补充协议等资料。二被告人采用前述方式以范*、范*甲的名义分别虚报1.305亩、2.778亩的征地面积，骗取征地补偿款共计人民币180500.60元，其中向承松分得90500.60元，李*分得90000元。

㈡伪证。被告人向承*在实施前述犯罪行为后，担心罪行败露，于2012年10月到被告人范*甲家中，告知被告人范*甲以其名义虚构了征地面积的事实，并要求范*甲承认领取了全部征地补偿款，范*甲表示同意并收下向承*的20000元现金（系被告人李*从前述分得的赃款中交给向承*的）。检察机关对向承*立案侦查后，向范*甲调查相关案情时，范*甲按照向承*的授意作出了虚假证明。

㈢职务侵占。2006年，业州镇人民政府协调相关主管部门同意后将辖区内社区部分集体干部列入基本养老保险范围，并参照基本养老保险的相关政策确定了每名人员应缴纳养老保险费的总额以及社区居委会负责缴纳的金额、个人负责缴纳的金额。被告人向承松、肖*甲作为广*居委会的集体干部属于该范围。向承松应缴纳养老保险费的总额为人民币30380元，其中社区居委会应负责缴纳21700元，向承松个人应缴纳8680元；肖*甲应缴纳养老保险费的总额为人民币31080元，其中社区居委会应负责缴纳22200元，肖*甲个人应缴纳8880元。二被告人在办理养老保险手续时，由于广*居委会经费紧张，二被告人应缴纳的养老保险费总额全部由二人自行垫付。2008年2月，分别作为广*居委会主任、报账员的被告人向承松、肖*甲在广*居委会报销社区居委会应承担的养老保险费时，协商将二被告人个人应承担的部分养老保险费也同时予以报销，后经向承松签字同意、由肖*甲经手将二人此前垫付的养老保险费各自报销30000元，其中向承松多报销8300元，肖*甲多报销7800元，共非法占有所在社区集体财产人民币16100元。2009年12月，向承松、肖*甲分别给广*居委会退缴现金6100元、7800元。

2013年1月21日，被告人向承*主动向建始县人民检察院反贪污贿赂局投案，供述其职务侵占的犯罪事实，并退缴贪污所得全部赃款及职务侵占尚未退清的赃款。同年2月18日，被告人李*主动向其所在单位建始县国土资源局投案，供述其贪污的犯罪事实，并退缴赃款人民币70000元，李*到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。被告人范*甲到案后退缴赃款人民币20000元（检察机关开具的暂扣款收据记载的缴款人为向承*）。

上述贪污、伪证事实，有下列证据证实：

1、被告人向承*的供述笔录。证明：2012年，红土大道建设项目在征收广润社区土地时，征地专班的工作人员主要是余波、向承*、李*、周*、章*等人，为加快征地进度，向承*另外还安排部分社区、组干部参加，余波是组长，负总责，李*负责实物调查、绘图、计算补偿价格，向承*主要负责协调、处理纠纷、代表社区与国土资源局签订征地总协议、与农户签订补充协议。期间，向承*给李*提议在其岳母徐*名下虚增征地面积搞点钱，李*同意后在徐*名下的实物调查认定表上以范*乙的名义增加了1.305亩，该表上的“徐*”签名由向承*代签，向承*据此以范*乙的名义签订了征地安置补充协议，该协议的补偿款有6万多元，向承*取出后给李*3万元。此后不久，李*要向承*还找个人搞点钱，向承*从范*甲处将其身份证骗来，二人采用同样的方式以范*甲的名义分别虚构了征收土地及附着物实物调查认定表、征地安置补充协议等资料，该协议的征地补偿款有12万多元，向承*取出后给李*6万元，向承*在取该笔款项时因银行要求本人办理，向承*就以社区的名义出具范*甲委托向承*全权办理的证明。2012年10月，广润社区选举舞弊事发后，向承*害怕增加征地面积的事暴露，就与李*商量，李*让向承*给范*甲2万元，要范*甲承认其名下的补偿款全部由她领取，向承*将李*拿出的2万元给范*甲后，范*甲表示同意向承*的要求。另证明，检察机关开具的一张以向承*为名义的暂扣款收据（金额为2万元）系范*甲退缴。2013年2月27日，向承*才对公诉机关指控的贪污事实进行如实供述。

2、被告人李*的供述笔录。证明：2012年，红土大道建设项目在征收广润社区土地时，由业州镇政府、国土资源局、城*司、会同广润社区组成征地专班，征地专班的工作人员主要是余波、向承*、李*、周*、章*等人，余波负总责，李*负责实物调查、绘图等，向承*主要负责协调。期间，向承*给李*提议在其岳母徐*名下虚增征地面积搞点钱，被告人李*同意后在徐*名下的实物调查认定表上以范*乙的名义增加了1.305亩，该表上的“徐*”签名由向承*代签，向承*据此以范*乙的名义签订了征地安置补充协议，该协议的补偿款有6万多元，向承*取出后给李*3万元。此后不久，李*与向承*商量以范*甲的名义还搞点钱，二人采用同样的方式以范*甲的名义分别虚构了征收土地及附着物实物调查认定表、征地安置补充协议等资料，该协议的征地补偿款有12万多元，向承*取出后给李*6万元。2012年10月，广润社区选举舞弊事发后，向承*害怕增加征地面积的事暴露，就与李*商量，向承*提议二人都给范*甲2万元，要范*甲承认其名下的补偿款全部由她领取，李*就给了向承*2万元。另证明，范*甲、范*乙二人在广润社区没有承包地，也没有到现场指界；实物调查认定表上虽有章*的签名，但他不知道造假的情况。

3、证人周*、章*的证言笔录。证明：周*、章*是广润社区的征地专班工作人员。因实物调查认定表上的内容由李*填写，表上工作人员的签名是在汇总时签的，因此周*、章*对表上内容的真实性不清楚。

4、证人范*的证言笔录。证明：2012年广润社区征地时范*没有土地被征收，实物调查表以及补充协议上农户的签名均不是范*所签。

5、证人邓*的证言笔录。证明：邓*之妻范某甲在广润社区1组没有承包地。

6、证人范*（系徐*之夫）的证言笔录、建始县人民检察院2013年1月11日的现场勘查笔录及勘测定界图。证明：徐*名下位于广润社区1组“杨家湾”处被征收土地的面积为1亩多。

7、证人陈*、谭*、肖*、廖*、张*、侯*的证言笔录、广润社区1组完善土地二轮延包确权确地分户花名册。证明：证人均是广润社区1组居民，其中谭*、陈*作为该组的组长、会计参加了征地工作。均证明范*、范*在广润社区1组没有承包地。陈*还证明征地时未通知范*、范*二人到现场指界。

8、证人岳*（系被告人李*之妻）的证言笔录。证明：2012年年底，李*给岳*人民币7万元。

9、以“范*甲”为名义的实物调查认定表、拆迁补偿明细表、征地安置补偿协议及补充协议，以“徐*”为名义的实物调查认定表（该表上除载明徐*有土地面积1.752亩外，还载明范*乙有土地面积1.305亩）、以“范*乙”为名义的拆迁补偿明细表、征地安置补偿协议及补充协议。证明：被告人向承*、李*以范*乙名义虚增征地面积1.305亩，征地补偿款共计人民币60491元，以范*甲名义虚增征地面积2.778亩，征地补偿款共计人民币120009.60元。

10、户名为“范*”、账号为5638的银行交易明细清单，户名为“范*甲”、账号为8108的银行交易明细清单、密码变更单、取款凭条、存款凭条以及广润社区的证明。证明：以“范*”为名义的征地补偿款共计人民币60491元于2012年5月14日到账，并于次日分二次取出；以“范*甲”为名义的征地补偿款共计人民币120009.60元于2012年6月7日到账，向承松于同年6月11日分二次取出，并将其中的6万元存入本人名下账户。

11、扣押物品清单及向承松书写的便条8份。证明：广润社区在征地期间，为解决矛盾纠纷，推进征地进度，向承松提议给部分农户增加征地面积，征地补偿时是按照此方案落实的；印证向承松协助了征地工作。

12、被告人范*的供述笔录。证明：2012年下半年，向承松给范*2万元，要范*承认虚报冒领土地补偿款12万多元均是范*领取，范*顾及亲情并答应，范*于2013年1月22日接受检察机关调查向承松的经济问题时，按照向承松的请托作出了虚假证明。另证明，检察机关开具的2万元暂扣款收据记载的缴款人为向承松，实为范*向检察机关退缴的。

13、建始县县委会、县政府的相关会议纪要、文件，恩*改委的文件，建*投公司的企业法人营业执照，建*投公司原总经理聂*的证言笔录，建*投公司于2012年4月13日召开的广润社区征地协调会会议记录。证明：红土坪新城区一期道路工程建设项目由县政府组织相关单位实施，该项目已由上级主管部门核准；广润社区征地过程中，征地专班的工作人员有余波、向承*、李*、周*、章*等人。

14、建始县人民检察院的暂扣款收据4份。证明：被告人向承*退缴贪污所得全部赃款及职务侵占尚未退清的赃款；被告人李*主动退缴赃款人民币70000元；被告人范*甲到案后退缴赃款人民币20000元（检察机关开具的暂扣款收据记载的缴款人为向承*）。

15、建始县人民检察院反贪污贿赂局的说明3份，建始县人民检察院的立案决定书、建始县公安局的拘留证、李*书写的情况反映，建始县国土资源局的说明及会议记录，证人覃*的证言笔录。证明：2013年1月21日，被告人向承松主动向建始县人民检察院反贪污贿赂局投案，投案时检察机关已掌握其贪污的事实；同年2月18日，被告人李*主动向其所在单位建始县国土资源局投案，供述其贪污的犯罪事实，被告人李*到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。证人覃*的证言笔录证明公诉机关提交的建始县看守所出具的向承松表现情况说明中部分内容失实，即覃*与向承松在同一监室被羁押时没有自杀倾向，向承松没有阻止覃*自杀的行为。

16、被告人向承*、李*、范*的户籍资料、建始县国土资源局的任职文件、向承*于2009年当选为广*居委会主任的相关材料。证明三被告人的身份情况以及任职情况。

17、同步录音录像光盘。证明检察机关在本案侦查环节侦查活动的合法性。

上述职务侵占事实，有下列证据证实：

1、被告人向承松、肖*的供述笔录。证明的主要内容与本院审理查明的主要事实一致，并证明二被告人是在经管局清帐时退的相关款项。被告人向承松2013年1月21日的供述笔录证明向承松于2013年1月21日向建始县人民检察院反贪污贿赂局投案时就如实供述了职务侵占的主要事实。

2、业州镇社区集体干部补交养老保险费花名册以及测算表，向承松、肖*的职工登记表、劳动合同书，鄂政发（2006）42号文件。证明：被告人向承松、肖*是经业州镇人民政府协调相关主管部门同意后将其列入基本养老保险范围，并参照基本养老保险的相关政策确定了每名人员应缴纳养老保险费的总额以及社区居委会负责缴纳的金额、个人负责缴纳的金额。其中被告人向承松应缴纳养老保险费的总额为人民币30380元，其中社区居委会应负责缴纳21700元，向承松个人应缴纳8680元；被告人肖*应缴纳养老保险费的总额为人民币31080元，其中社区居委会应负责缴纳22200元，肖*个人应缴纳8880元。为符合相关政策，采用的是与广润社区虚签劳动合同的方式。

3、业州镇财经所的账务资料，建始三公联合会计师事务所关于广润社区报销养老保险费的情况说明。证明：被告人向承松、肖*在业州镇财经所广润社区集体经济账上各自报销养老保险费30000元，其中被告人向承松多报销8300元，被告人肖*多报销7800元。2009年12月，被告人向承松、肖*分别给广*居委会退缴现金6100元、7800元。

4、业州镇广润社区的财务管理制度。证明广润社区居委会的财务制度是1000元以上的开支需由总支和居委会研究并经居民代表会讨论通过。

5、业州镇镇委2006（9）号文件、广润社区居委会的证明以及被告人向承松、肖*的户籍资料。证明二被告人的身份情况以及任职情况。

公诉机关另外提交证据建始县看守所出具的向*表现情况说明，该证据中有二个内容，其一是建始县看守所在工作中发现一羁押人员有自杀嫌疑，看守民警遂安排被羁押的向*协助报告该人员的行为，向*进行了报告，该事实既没有其他证据予以佐证，也与本案的处理没有关联；其二是向*在羁押期间成功阻止同监室一羁押人员的自杀行为，该事实既没有其他证据予以佐证，也与公诉机关提交的证人覃*的证言不符；公诉机关当庭自行对该证据进行否定。因此对该证据不予采信。

被告人向承*的辩护人提交如下证据：国土资源局与广润社区的土地征收协议书、建始*储备中心的情况说明、国土资源局征收土地及附着物实物调查认定表，用以证明被告人向承*、李*虚构的土地面积没有突破广润社区应被征收的总面积范围内，二被告人因此获取的款项是广润社区的集体财产；向承*作为广润社区的法人，是政府征地的相对方，不具备国家工作人员的身份。该辩护人所提交的证据与其证明目的没有因果关系，不予确认其证明力。

一审法院认为

原审认为，公诉机关提交部分证据用于证明被告人向*、李*共同职务侵占的事实，因该部分证据没有证实李*、向*及余波等人所在征地专班的实际支出项目及各自数额，即不能证实向*在广*居委会报销的人民币37223元就是向*、李*及余波获得，即公诉机关指控向*、李*共同犯职务侵占罪的证据不足，事实不清。公诉机关提交部分证据用于证明向*受贿的事实，该部分证据虽能够证实向*收受贿赂的主要事实，但公诉机关未提交证据证明向*的退还行为是在自身或与其相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，因此应认定向*属收受贿赂后及时退还，该行为不宜定性为受贿罪，对该指控，不予采纳。

被告人李*、向*分别作为国家工作人员、协助人民政府从事公务的基层组织人员，利用职务之便，共同骗取公共财产共计人民币180500.60元，其行为均构成贪污罪；被告人向*、肖*甲作为基层组织人员，利用职务之便，非法占有所在社区的集体资产共计人民币16100元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；被告人范*甲在刑事诉讼中，故意作虚假证明，意图为他人隐匿罪证，侵犯了司法机关的正常活动，其行为构成伪证罪。向*犯数罪，应对其数罪并罚。在向*、李*的共同贪污犯罪中，二被告人均起主要作用，均属主犯。在向*、肖*甲的共同职务侵占犯罪中，向*起主要作用，属主犯；肖*甲起次要作用，属从犯，应对其从轻或减轻处罚。向*主动投案后如实供述了职务侵占的主要犯罪事实，属自首，可依法对其所犯职务侵占罪从轻或减轻处罚；因向*主动投案时未如实供述贪污的犯罪事实，而是在被采取强制措施后的一段时间且侦查机关已掌握其贪污的部分犯罪事实后才如实供述，因此其辩护人关于向*被采取强制措施后如实供述了侦查机关未掌握的非法占有征地补偿款这一犯罪事实，应认定为自首的辩护意见与法律规定不符，不予采纳；向*退缴了其全部犯罪所得赃款，有悔罪表现，可对其所犯的贪污罪和职务侵占罪从轻处罚。李*主动向其所在单位投案，如实供述了贪污的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，属自首，可依法对其从轻或减轻处罚；李*到案后，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，属有立功表现，可依法对其从轻或减轻处罚；李*退缴了其犯罪实际所得赃款，有悔罪表现，可对其从轻处罚。范*甲到案后退缴了其犯罪所得赃款，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。肖*甲作案后不久便退还了其犯罪所得赃款，到案后如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可对其从宽处罚。综上，公诉机关关于对向*犯贪污罪在有期徒刑十年至十二年之间判处的量刑建议，有事实和法律依据，应予采纳，基于向*存在二个职务侵占行为而建议对其所犯职务侵占罪在有期徒刑一年至一年六个月之间判处的公诉意见，不予采纳；对李*犯贪污罪在有期徒刑五年至六年之间判处的量刑建议，有事实和法律依据，应予采纳；对范*甲在有期徒刑一年至一年六个月之间判处、对肖*甲在有期徒刑一年至一年六个月之间判处并可宣告缓刑的量刑建议均偏重，不予采纳。鉴于范*甲的犯罪情节及量刑情节，可对其宣告缓刑。根据肖*甲在犯罪中的地位、犯罪金额小等因素以及其他量刑情节，可综合认定肖*甲的犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。向*及其辩护人、李*的辩护人关于二被告人非法占有土地补偿款的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳；向*及其辩护人关于报销养老保险费的行为不构成犯罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳；向*的辩护人关于向*有立功表现的辩护意见，没有事实和法律依据，应不予采纳；向*、李*的辩护人的其余与审理查明的犯罪事实有关联的辩护意见，有事实和法律依据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条第一款、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第九十三条第二款，《全国人*务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最*法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条和《最*法院最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首和立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告人向*犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10000元；犯职务侵占罪，判处拘役五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币10000元；被告人李*犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5000元；被告人范*甲犯伪证罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人肖*甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。二、对被告人向*向建始县人民检察院退缴的赃款人民币92700.6元，被告人李*向建始县人民检察院退缴的赃款人民币70000元，被告人范*甲向建始县人民检察院退缴的赃款人民币20000元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

一审宣判后，建始县人民检察院提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院经审查后予以支持，并于二审当庭提交了业*纪委对向承*、秦*的立案报告、业*纪委关于给予向承*同志党内警告处分的决定、关于业州*居委会主任向承*相关问题的初查报告各一份。具体意见如下：

1、因发现新证据，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应当依法予以纠正。《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。一是向承松于2010年收受请托人胡*现金10000元，于2011年10月退还，时间间隔长达近一年，不属于“及时退还”情形；二是新证据证实，2011年5月14日建始*纪委对向承松开展初查，同年7月31日形成初查报告，同年8月3日向承松因违纪问题被业*纪委立案调查，2012年3月12日被给予党内警告处分，向承松退还贿赂款是在被业*纪委立案调查之后，因自身被查处，为掩饰犯罪而退还财物，不影响受贿罪的认定。

2、一审判决数罪并罚，有期徒刑吸收拘役，导致适用法律不当，量刑错误。一是有违刑法规定。我国刑法规定，除死刑、无期徒刑可吸收其他主刑外，有期徒刑、拘役、管制三种不同主刑不能适用吸收原则。二是有违罪刑相适应原则。一审判决只决定执行数刑中较重的有期徒刑，不执行较轻的拘役，未体现对犯数罪的被告人并罚的立法本意，无法起到打击、震慑、预防犯罪的作用。

原审被告人向承*提出上诉，其上诉理由与辩护人黄*的辩护意见基本一致。具体如下：

1、一审法院在审理本案过程中对事实的认定存在错误。一是本案中涉及的虚增的征地补偿款180500.6元的所有权属于建始县*区居委会，是集体财产。《建始县国土资源局征收土地及附着物实物调查认定表》载明此次征地的总面积为114.98亩，其中包括农户承包经营的土地和村集体的土地。政府支付的征用款中除了由广润社区支付给农户的以外，剩下的款项是征用村集体土地的补偿款。本案涉及的180500.6元征用补偿款，并不是占用克扣承包经营户的征用款，而是政府应支付给社区集体的征用补偿款，是集体财产。二是向承松在整个征地过程中，只是履行居委会主任的职责，代表社区与农户之间签订《征地安置补偿协议书》，不属于协助人民政府从事的行政管理工作。

2、一审法院在审理本案过程中适用法律、确定罪名有误。一是本案涉及的180500.6元属于集体财产，不符合贪污罪的犯罪对象；向承*不具备贪污罪的主体身份，不是国家工作人员，也不属于协助人民政府从事的行政管理工作。向承*利用其社区主任的职务之便，伙同李*用虚增个人面积的方式将社区所有的征地补偿款据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，且更能体现罪刑相适应的刑法原则。二是报销保险费的职务侵占罪不能成立，法律并未明文禁止单位为个人缴纳个人应缴纳部分的保险费用。

3、向*主动投案后，交代了部分犯罪事实，检察机关采取强制措施后逐步如实供述了全部犯罪事实，且在供述前检察机关只掌握了犯罪线索，并无任何证据，应当认定为自首；向*在羁押期间成功阻止了一起自伤脱逃事故和一起自杀事故的发生，有建始县看守所的情况说明予以证实，应当认定为有立功表现。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。

关于抗诉机关的抗诉意见，经查：1、关于受贿。向承松的供述及证人胡*、冉*的证言，能够证实送钱、退钱的基本事实。向承松2013年1月21日供述，“胡*想得到一块靠近公路边的安置地，到我家来，掏出一捆钱，我当时说办不好，他又掏出一捆钱，说这10000元是辛苦费。我跟他说，不要搞这个事。但是胡*说，这些钱作为你的辛苦钱，是你应该得的，说完开门就跑了。过后我给他打了3次电话，叫他来把钱拿回去，他一直不肯来拿。很过了几个月，时间我笔记本上都记得有，我到他姐夫哥冉*的办公室，给胡*打电话叫他到冉*这来将钱拿回去，胡*来后，我就将10000元钱放在冉*的办公桌上后走了。我当时还是不想把事情做绝，我想到如果我把钱交给纪委了，这笔钱就要充公，纪委可能还要追究胡*的责任，所以我就想到通过冉*将钱还给胡*，同时也是想让冉*给我做个证，证明我已经将钱还给了胡*。”胡*在一审时出庭作证：“在送钱到退钱这个期间，向承松给我打过多次电话，具体什么事情不知道，有一次说过把钱退给我。那期间我是租住的，向承松不知道我住哪里。”检察机关提交的新证据，主要证实镇纪委对向承松因秦*非法占有国家专项经费而违反财经纪律一事进行调查和处理的经过，拟印证向承松退款是在自身被查处的情况下为掩饰犯罪而采取的行为。检察机关的新证据虽能证实几个时间节点，但从向承松供述、胡*当庭陈述的内容看，结合案发前已退款的实际情况，认定向承松具有受贿的主观故意证据不足。因此，向承松的行为不符合受贿罪的犯罪构成要件。2、关于不同刑种的数罪并罚问题。我国刑法第六十九条明确规定了不同种类附加刑应分别执行，但并未规定不同种类的主刑也应分别执行。原判对向承松两个罪名的刑期予以合并执行，并无不当。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立。

关于原审被告人向承*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于贪污罪的定性问题。范*乙、范*甲虽为广润社区一组居民，但在红土坪新城区一期道路工程建设项目的征地范围内，并无单独承包土地，向承*、李*采用虚报冒领的方式套取并占有的征地补偿款，属于国有资金，向承*及其辩护人认为非法占有的补偿款为村集体财产，无事实依据。向承*作为社区居委会主任，在征地工作中具有双重身份和职责，一方面协助政府处理征地协调工作，另一方面代表社区与老百姓签订补偿协议，既有履行工作本职的部分，也有协助政府从事行政管理工作的内容，符合贪污罪的主体身份。因此，原判对于其犯贪污罪的定性准确。2、关于职务侵占罪。向承*、肖*利用其担任社区居委会主任和报账员的职务上的便利，将本应由个人承担的部分养老保险费，在社区予以报销，将集体财产16100元非法占为己有，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成职务侵占罪。3、关于自首问题。向承*就广润社区选举作弊情况接受建始县人民检察院调查谈话后，于2013年1月21日主动向建始县人民检察院反贪污贿赂局投案，只如实供述其职务侵占的犯罪事实，对于贪污的事实并未如实供述。因此依法不能认定为全案自首，原判处理正确。4、关于是否有立功表现的问题。建始县看守所出具的关于向承*表现情况说明，无任何其他证据佐证，且有经一审质证的证人覃*的证言，对该情况说明证实的内容予以了否定。原判对该证据不予采信是正确的。综上，向承*的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日