陈*甲开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

莆田**民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人陈*甲犯开设赌场罪一案，于二〇一五年三月三十一日作出（2015）荔刑初字第76号刑事判决。原审被告人陈*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年9月份，被告人陈*甲伙同同案犯黄*甲（已判刑）在莆田市荔城区黄石镇东井街菜市场二楼开设东南娱乐城，并添置“渔乐千金”、“屠龙刀”、“鲨鱼海洋”等可供多人赌博的赌博游戏机开设赌场，招揽不特定的顾客在该娱乐城内进行游戏机赌博。期间，被告人陈*甲伙同同案犯黄*甲雇佣同案犯朱**、朱**、黄*乙、林某某、吴**、叶*甲（均已判刑）等人参与日常管理。在2012年12月25日至2013年2月7日期间，东南娱乐城共非法营利人民币198110元。

2013年3月18日21时许，莆田市公安局荔城分局在该娱乐城内抓获赌博人员曾*、朱*乙等十五人（均已作行政处罚），当场扣押可供八人赌博的“扑克牌”“屠龙刀”“鲨鱼海洋”“变种鲨鱼”的赌博机各2台、“狮王2011”赌博机1台；可供六人赌博的“一网打尽”赌博机2台、“渔乐千金”“万能鲨鱼”“海洋之星”的赌博机各1台，共计赌博机14台。

原判另查明：（1）被告人陈**曾因犯开设赌场罪，于2011年7月6日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月13日被深圳**民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期间：自2011年10月31日起，至2012年10月30日止），并于同月20日被取保候审；（2）被告人陈**于2013年12月18日主动向莆田市公安局荔城分局投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。被告人陈**当日被取保候审，之后擅自离开莆田前往深圳护理住院的妻子，期间公安机关通知到案，被告人以住院妻子无人护理为由未到案，2014年8月11日公安机关根据被告人陈**告知的地址，在深**医院把被告人抓获归案；（3）2014年3月17日，被告人陈**协助公安机关在莆田市城厢区华天酒店对面一茶馆内抓获涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人何**；（4）被告人陈**归案后向莆田市公安局荔城分局退交违法所得款人民币99055元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

（一）证明本案案发及现场情况的证据

1.现场勘验、检查笔录，证明黄**出所民警接群众举报在黄石镇水南村市场东南娱乐城楼中存在利用赌博机赌博的违法事实，黄**出所民警出警到现场对东南娱乐城进行检查当场查获游戏赌博机14台，并对现场的营业账目进行扣押，并抓获涉嫌赌博人员40余人；

2.证据保全决定书、证据保全清单，证明扣押赌博机14台，账单38张、账本3本等物品；

3.现场照片，证明东南娱乐城现场情况及赌博机等物品情况；

4.莆田市公安局黄石派出所《关于“东南娱乐城”十四台赌博机认定意见》，证明2013年3月18日从东南娱乐城扣押的十四台游戏设施设备均认定为赌博机。

（二）证明被告人身份、前科、立功及同案犯处刑情况的证据

1.辨认笔录，证明同案人朱**、朱**、朱**辨认出老板是被告人陈**；

2.户籍证明，证明被告人陈*甲出生、年龄等身份情况；

3.（2011）深宝法刑初字第4260号《刑事判决书》、执行通知书、缓刑罪犯告知书、取保候审决定书、释放证明书，证明被告人陈**曾因犯开设赌场罪于2011年10月13日被深圳**民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；缓刑考验期自2011年10月31日起，至2012年10月30日止；

4.到案经过及工作说明，证明2013年12月18日被告人陈*甲到黄**出所投案并被依法取保候审，被告人陈*甲在取保期间通过电话联系经办民警称其妻子生病需要去深圳做手术，因为家里没有人照顾其妻子，其要前往深圳去照顾其妻子。后民警多次通过电话通知陈*甲来所接受调查，陈*甲均以其妻子在深圳住院为由，未到所接受调查，在民警将陈*甲上网追逃期间，陈*甲告知民警其在深**医院照顾生病的妻子，后民警通过陈*甲提供的地址前往深**医院将其抓获；2014年3月17日被告人陈*甲举报在逃人员何**在城厢区华天酒店对面无名茶馆内，荔**民警将其抓获后移送城厢区凤**出所；

5.行政罚款收据，证明被告人归案后退出违法所得款人民币99055元；

6.莆田市公安局城厢分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证明何**因涉嫌寻衅滋事于2012年5月8日被决定拘留，2014年3月18日被抓获，4月4日变更为取保候审；

7.（2013）荔刑初字第493号《刑事判决书》，证实同案犯黄*甲等人的判决情况。

（三）证明被告人开设赌场时间及开设赌场情况的证据

1.（公安机关现场扣押到的）服务员缴款单，证明东南娱乐城于2012年12月25日至2013年2月7日营利的情况。

2．证人证言

（1）证人林*甲证言，证明2013年3月18日娱乐城内有三十台左右赌博机的事实。

（2）证人陈*乙证言，证明其在东南娱乐场内当服务员，其不清楚有几台赌博机，应该有二三十台，该家娱乐场是2011年8月开业的事实。

（3）证人李*证言，证明其于3月18日起在东南娱乐城上班。

（4）证人朱*甲证言，证明2012年12月份开始在东南欢乐城上班当服务员。

（5）证人林**、曾*、朱**、牟*、吴**、翁*、方*、郑*、林**、朱**、蔡*、吴**、张*、陈**、朱*丁证言，证明2013年3月18日到东南娱乐城玩游戏赌博机被公安机关当场抓获的事实。

3.被告人及同案犯供述和辩解

（1）被告人陈**在侦查阶段的供述，证明2012年9月，其和黄*甲在黄石镇水南村市场楼上开设“东南娱乐城”游戏机店，因为没什么生意，黄*甲要退股，其也想退股，后来经过商量，于2013年1月底才各出三十万元在广东进一批游戏赌博机回来。游戏机店内有三十几部电子游戏机，其中十四台左右是游戏赌博机。被告人当庭供述，其于2012年12月底、2013年1月底（农历2012年11月份、12月17日即莆田人俗称尾牙的第二天）分两批次从广东购进赌博机开设赌场，对其他事实没有异议。

（2）同案犯黄**的供述，证明其和陈*甲是2012年7月份在深圳认识，到了2012年7月15日左右，陈*甲和其商量一起来莆田黄石镇开游戏机厅，其来莆田看市场还可以，两人就一起去深圳买机器，两人各出资人民币三十万元，并约定本钱各出一半，营利分红也是各分一半。2012年9月份的时候东南娱乐城的游戏机厅就开始营业了，总共有三十多台电子游戏机，其中有十四台左右是游戏赌博机。

（3）同案犯朱**的供述，证明2012年12月份其应聘到荔城区黄石镇东南娱乐城里面上班，刚开始上班的时候其就是负责给电子赌博机上分和给现场顾客提供饮料服务的。其不知道游戏机店是什么时候开始营业，2012年12月份去上班的时候，那个店看起来就像经营了一段时间。另供述，娱乐城从2012年9月份就开始营业，刚开业就有游戏机赌博机。

（4）同案犯朱**的供述，证明其是东南欢乐城里吧台的收银员，从2012年11月份的时候开始在上班的，上班时就有游戏赌博机了。

（5）同案犯吴某甲2013年3月19日的供述，证明东南娱乐城里有三十多台电子游戏机，十五台左右是游戏赌博机。其去年过年之前过来的，做了有差不多3个月时间了，不知道该娱乐城开业至今有多长时间。

（6）同案人黄*乙、叶**、林某某的供述，证明其是2012年11月份开始在“东南娱乐城”当保安人员。这个动漫城两个老板，有三十多台电子游戏机，十五台左右是游戏赌博机。

一审法院认为

原判认为，被告人陈*甲伙同同案犯以营利为目的，利用游戏机开设赌场，供不特定的人员进行赌博，非法获利人民币198110元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人具有自首情节，又有立功表现，且归案后能退清违法所得款，依法可予以减轻处罚。被告人陈*甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑（因犯前罪已被羁押的3个月16天予以折抵），对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条及最**法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，作出判决：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第4260号《刑事判决书》判决主文第三项被告人陈*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元的缓刑部分；二、被告人陈*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万八千元，与原犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈*甲退交在莆田市公安局荔城分局的违法所得款人民币九万九千零五十五元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

原审被告人陈*甲上诉称：其系于2012年12月左右才开始经营游戏赌博机，原判认定其在缓刑考验期内犯新罪系错误的；原判认定其犯罪“情节严重”不当。辩护人提出基本相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人陈*甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。

对于上诉人陈**及其辩护人关于陈**系于2012年12月左右才开始经营游戏赌博机，原判认定陈**在缓刑考验期内犯新罪系错误的诉辩理由，经查，该事实能得到同案犯黄*甲相关供述及证人朱**等人证言的证实，且原判对此已作分析、评判，本院不再赘述，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈*甲伙同同案犯以营利为目的，利用游戏机开设赌场，供不特定的人员进行赌博，非法获利人民币198110元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。根据2010年8月31日发布的最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”属开设赌场罪“情节严重”的情形之一。故原判认定陈*甲犯罪属“情节严重”并无不当，上诉人陈*甲及辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人陈*甲具有自首情节，又有立功表现，且归案后能退清违法所得款，依法可予以减轻处罚。上诉人陈*甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月十九日