谢**与谢**与谢**与谢**与谢**与谢**与谢荣声与谢声誉与谢**与谢**与谢**侵权责任纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人谢**、谢**、谢**、谢**因与被上诉人谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**以及原审第三人谢荣声、谢**侵权纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼**一初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成由审判员廖**担任审判长，审判员庹军、符**参加的合议庭依法对案件进行了审理。上诉人谢**、谢**及其与谢**、谢**的共同委托代理人陈**，被上诉人谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**，第三人谢荣声到庭，第三人谢**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：位于海口市琼山区府城镇宗伯里横路XX号（原15号）谢*房产系原告、被告及第三人祖先谢**留下的产业。因谢**后代对继承的份额产生纠纷诉至法院，业经海南省高级人民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书判决确认：一、撤销海南**法院（1993）海南民二（重）字第5号民事判决；二、琼山市府城镇忠介路XX号房屋、宗伯里横路XX号第三进正屋西边房、书屋全间、捣米屋一间、西廊屋北边半房归谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**和谢**所有。谢**在原捣米屋旁厨房地基上新建的房屋归其所有；三、宗伯里横路XX号第三进正屋东边房、近街道厅屋二分之一南边房、座东向西厨屋南边一眼归上诉人谢**等七人和谢**共有；四、宗伯里横路XX号第二进正屋二分之一（西边）、西廊屋南边房、下西吊球屋一间、座南向北厨屋西边一连二眼归谢淑声、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**共有；五、宗伯里横路XX号第二进正屋二分之一（东边）、东廊屋北边房、下东吊球屋一间，座东向西厨屋中间一眼归谢和声、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢人小、谢**、谢**、谢**、谢**、谢大声、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、黄**共有；六、宗伯里横路XX号第一进正屋二分之一（西边）、近街倒厅屋二分之一（北边）、上西吊球屋一间、座东向西厨屋北边一眼归朱**、朱**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**等共有；七、宗伯里横路XX号第一进正屋二分之一（东边）、东廊伍南边房、上东吊球屋一间、座南向北厨屋东边一眼、座东向西马面厨房一间归谢**、谢**、吴**、谢**、谢**等共有；八、北边围墙处的简易小屋三眼及巷道小屋（下东吊球屋东边）由上诉人、被上诉人和第三人共同使用。判决后所有房屋未办理土地使用权及房屋所有权证。

又查，海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书第二项判决确认的房屋份额原属庄**所有，1995年8月23日，庄**将府城宗伯里横路XX号第三进屋西边房一排、坐南向北书屋全间，并该书屋阶庭及该书屋东侧坐东向西小书屋两间、厕所壹间。坐南向北捣米屋全间、坐南向北捣米屋东边厨房壹间，并该厨房前空园土地阶庭。坐南向北猪栏屋西边一眼（解放前已毁）。坐*向东西廊屋北边半房赠送给谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**和谢**所有，并办理了公证，海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书确认了庄**赠与的效力，于是作出了第二项判决。谢**、谢**已死亡无继承人。赠与的房产归谢**、谢**、谢**、谢**和谢**所有。判决后被告将书屋东侧小书房两间（49.2平方米）及厕所改建为铺面。2013年7月17日谢**的儿子谢**、谢声誉及谢**、谢**、谢**拆除书屋全间包括原已改建成的铺面再次重新建设五间铺面约250平方米。但未办理规划建设及施工许可相关手续。谢**、谢**、谢**、谢**发现后于2013年7月20日向海口市琼山区城市管理行政执法局电话举报谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**的违法建设行为，要求执法局制止被告的违法行为，并强制拆除被告修建的违章建筑。执法局接到举报后向被告下达了《责令停止违法（章）行为通知书》和海管法改之Q（2013）N0：1300025号《责令限期改正通知书》，责令被告停止施工建设的行为。但未作出应否处罚和应否强制拆除的决定。谢**、谢**、谢**、谢**认为海口市琼山区城市管理行政执法局不作为，向本院提起行政诉讼请求执法局履行法定职责，依法制止谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**的违法施工行为，并对修建违章建筑的违法行为进行处罚，依法强制拆除。2013年11月29日，本院作出（2013）琼山行初字第17号行政判决书，认定执法局已向被告发出了《责令停止违法（章）行为通知书》和海管法改之Q（2013）N0：1300025号《责令限期改正通知书》，责令被告停止施工建设的行为，不存在行政不作为的情形，但应按照法律规定和程序尽快作出应否处罚和应否强制拆除的决定，并驳回了谢**、谢**、谢**、谢**的诉讼请求。至今涉诉房屋并未被强制拆除。2014年1月15日原告认为被告建房占用的土地有250平方米，依据海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书第二项判决给被告的书屋全间仅有49.2平方米，其余的房屋及土地是所有继承人共有的财产并未分割，被告未经过所有继承人三分之二的同意，侵犯了原告的合法权益，故提起本案诉讼。

再查，位于海口市琼山区府城镇宗伯里横路XX号（原15号）谢*房产曾被政府安排给原琼**装部及新华印刷厂使用，1986年7月27日，原琼山县人民政府作出琼山府复{1986}6号文件同意退还被占用的房屋。原琼山县人民政府侨务办公室在调查报告中第二条明确府城镇宗伯里15号房屋的范围。是指包括忠介路XX号二层楼房屋在里的房屋，现有房屋共16间，占地面积1220平方米。房屋及庭院共占地面积2250平方米（附土地使用平面图一张）。原、被告及第三人对该图的真实性无异议。被告现建设的约250平方米的5间铺面位于该图右上角图黑的部分，该部分标注有学宅49.2平方米、客厅72.2平方米、厕所及一块空地。厕所及空地未标注平方数。从图示意来看空地上原应有建筑物，53年后已被拆除。原告仅认可学宅49.2平方米的原房屋及土地属被告所有，认为72.2平方米的客厅、厕所及未标明平方数的一块空地未经法院判决认定及办理土地证应属全体继承人所有，被告未经全体继承人的三分之二同意私自改造铺面构成侵权。故诉至法院。

谢**、谢**、谢**、谢**在原审提出的诉讼请求为：1、认定谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**侵害谢**、谢**、谢**、谢**的房屋共有权；2、判令谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**立即停止在海口市琼山区府城镇宗伯里横路XX号（原15号）谢*土地上违法施工的侵权行为，自行拆除违法建筑恢复原状并承担恢复原状的全部费用；3、本案的诉讼费由谢**、谢声誉、谢**、谢**、谢**承担。

一审法院认为

原审法院判决认定：被告现建设的五间铺面位置在海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书第二项判决给谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**和谢**的书屋全间土地上。虽然判决书上表述的书屋全间未标明面积，但书屋全间系庄**赠与谢**、谢**、谢**、谢**、谢**、谢**和谢**的，并得到了海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书的确认。庄**的《赠与书》中明确书屋全间包括书屋阶庭及书屋东侧坐东向西小书屋二间，厕所一间。该表述与琼**办落实政策时制作的平面图相对应，该图中的客厅72.2平方米及学宅49.2平方米、厕所及空地（阶庭）即是判决确认的书屋全间。但厕所及阶庭琼**办制作平面图时未确认平方数，原告认为书屋全间仅指49.2平方米，其余的客厅72.2平方米及阶庭、厕所的土地属共有部分未分割与事实不符，依据海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书判决的共有部分仅为北边围墙处的简易小屋三眼及巷道小屋（下东吊球屋东边）。涉案的客厅72.2平方米及学宅49.2平方米经生效判决判给了被告，被告拆除客厅72.2平方米及学宅49.2的房屋，在121.40平方米的土地上建铺面未构成侵权。被告抗辩72.2平方米的房屋及土地属共有部分没有事实依据，不予支持。原、被告均认可被告建设的五间铺面约为250平方米，超出121.40平方米占用建铺面的土地由于（1999）琼民终字第38号民事判决书并未确认阶庭及厕所占地的面积，且该部分土地原、被告及第三人均未办理土地使用权证，因此，该部分土地使用权尚未得到政府的具体确权及生效判决书的认定。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”本案所涉部分土地使用权争议未经政府颁证确权，故原告主张阶庭及厕所的土地属共有没有事实和法律依据，不予支持。至于被告未经报建就施工建设铺面属行政范畴解决的问题，应向行政部门反映解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告谢**、谢**、谢**、谢**的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由四原告负担。

上诉人诉称

上诉人谢**、谢**、谢**、谢**不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认为海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决第二项已将书房全间分割给被上诉人，不存在共有状态，属认定事实错误。事实上，涉案房产系上诉人及被上诉人、原审第三人的祖先谢**的遗产，并由上诉人、被上诉人、原审第三人依法继承。后海南**民法院（1999）琼民终字第38号民事判决将涉案房产进行分割，并且相关权利人也向海南**民法院申请强制执行，但是由于省高院判决的房产及共有地没有明确的四至及面积，原海**院无法执行。因此，涉案房产实际上并未分割，也无法办理分割的房产证及土地使用权证，仍处于上诉人及被上诉人共有的状态。（二）原审判决认为被上诉人修建铺面的行为未构成侵权，系认定事实错误。据前文可知，涉案房产仍处于上诉人及被上诉人共同共有的状态，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定：“处分共有不动产或动产以及对共有的不动产或动产做重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，本案中，涉案房产仍为整体房产，并未实际分割，被上诉人如要对共同共有的房产进行重大修缮，就应当征得全体共同共有人的同意，但是被上诉人在未征得其他共同共有人同意的情况下，私自对房屋进行了修缮，侵犯了上诉人的房屋共有权。二、被上诉人的违法行为已严重侵犯了上诉人的权利，请求二审法院判令其立即停止违法施工，并自行拆除违法建筑。2013年7月17日，被上诉人在未办理规划建设及施工许可相关手续的情况下，对涉案房产进行了违法施工，上诉人于2013年7月20日向海口市琼山区城市管理行政执法局电话举报了被上诉人的违法行为。执法局接到举报后向被上诉人下达了《责令停止违法（章）行为通知书》，责令被上诉人停止施工建设的行为，但未作出应否处罚和应否强制拆除的决定，也没有相应的处罚措施。正是因为执法局放任的态度鼓励了被上诉人的违法行为，上诉人才以被侵犯了房屋共有权为由起诉到法院。恳请二审法院立即制止被上诉人的违法行为，以免对上诉人的权利造成更严重的损害。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销海口市琼山区人民法院（2014）琼**一初字第130号民事判决；2、认定五位被上诉人侵犯了上诉人的房屋共有权，并判令五位被上诉人立即停止在海口市琼山区府城镇宗伯里横路XX号（原15号）谢*土地上违法施工的侵权行为，自行拆除违法建筑恢复原状并承担恢复原状的全部费用；3、本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢**、谢**、谢**辩称：因为当时的房子已经不能居住了，社区也证明我们的房子是危房需要修建，但因为外界的干扰，房子一直不能建好。以前谢晋帮把房子卖了我们都一句话没有说，现在我们把房子建好了，他们却来干扰。我们建房子并不是大碍，房子也没有卖，还在那里。

被上诉人谢**、谢声誉辩称：争议地上的房子不是谢声誉和谢**两兄弟建的，我们也不知道上诉人为何告我们。

原审第三人谢荣声陈述称：我同意上诉人的意见。

原审第三人谢晋*未到庭也未提交陈述意见。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查明，（1999）琼民终字第38号民事判决书确认了琼山县公证处（91）琼证内字第38号公证书的效力，该公证书证明了庄**自愿将座落在海南省琼山县府城镇中介路XX号及府城镇宗伯里横15号大院内己份房屋的产权赠送给谢**等人。1995年8月23日，庄**出具赠与书，确认具体赠送的房产，并到琼**证处办理了（95）琼证内字第429号公证书。上诉人认为该公证书是被上诉人伪造，但上诉人没有提供证据证明自己的主张。

本院认为

本院认为：上诉人在本案中主张的是房屋共有权被侵害引起的纠纷，因此，讼争的房屋是否共有是双方争议的主要问题。根据争议的事实，双方对学宅49.2平方米的房屋归属没有争议，上诉人认为72.2平方米的客厅等其他房产属于共同共有。然而包括涉案房屋在内的房产在海南省高级人民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书中已就各权利人应享有的份额进行了划分。根据（1999）琼民终字第38号民事判决书第八项判决，属于共同共有的财产是北边围墙处的简易小屋三眼及巷道小屋（下东吊球屋东边）。讼争的72.2平方米的客厅等其他房产并不在该项判决之内，上诉人没有其他证据证明该部分房产属于共同共有，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人认为讼争的72.2平方米的客厅等其他房产属于共同共有没有事实依据，其据此提出被上诉人侵害其72.2平方米的客厅等房产的共有权利亦没有法律依据，原审法院不予支持上诉人的该部分请求正确。由于讼争的其他土地没有办理使用权证，被上诉人是否属于占地建房、违章建房应由政府有关部门解决，原审法院对该部分请求不予处理符合法律规定。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币100元由上诉人谢**、谢**、谢**、谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日