史*、刘某某开设赌场二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人史*、刘某某犯开设赌场罪一案，于2015年9月7日作出（2015）宣刑初字第00224号刑事判决。宣判后，原审被告人史*、刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年9月至11月期间，被告人史*、刘某某在宣城市**道办事处车站新村内开设赌场，提供场地、赌具等，以骰子“摇单双”的方式聚集他人赌博，并雇请专人在赌场维持秩序、抽金、望风。期间，两被告人按每200元抽10元、500元抽20元的比例予以抽金，并按抽金数额6：4的比例分配，被告人史*获利2.3万元，被告人刘某某获利1.8万元。

2014年11月14日，被告人史*主动至公安机关投案。2015年3月16日，侦查机关至宣城市看守所对正在服刑的被告人刘某某采取刑事拘留强制措施。归案后，两被告人均如实供述了犯罪事实。

2015年4月4日，被告人史*退出违法所得2.3万元，被告人刘某某退出违法所得1.8万元。

另查，被告人刘某某因犯开设赌场罪，于2014年3月24日被宣城市公安局直属分局取保候审，同年11月14日被逮捕，同年12月12日被原审法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。刑期自2014年11月14日至2015年11月13日，已执行4个月2天。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、宣城市公安局直属分局公安行政处罚决定书、宣**法院（2012）宣刑初字第00178号刑事判决书、（2014）宣刑初字第00325号刑事判决书及执行通知书、安徽省九成监狱释放证明书、追缴物品决定书、安徽省政府非税收入一般缴款书，辨认笔录及照片，证人罗某某、艾某某、冯某某、张某某、王**、李*、盛某某、黄某某、郑某某、王**、李*某、王**的证言，被告人史*、刘某某的供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为：被告人史*、刘某某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘某某因犯开设赌场罪于2014年12月12日被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的本案漏罪作出判决，并按照数罪并罚原则予以处罚。两被告人在共同开设赌场过程中，作用基本相当，本案不宜划分主从犯。被告人史*曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人史*因携带管制器具、赌博分别受到行政处罚，可酌情从重处罚。被告人史*主动向公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某某归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后两被告人均退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。一审法院综合两被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。二、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。与前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万元。三、被告人史*、刘某某的违法所得，均予以追缴。

二审请求情况

史*上诉称：一审法院未能充分考虑其具有自首、坦白、积极退交违法所得等从轻、减轻处罚等量刑情节，对其量刑过重；二审期间，其愿意委托家人代为缴纳一审判决确定的罚金。请求二审法院在原判基础上对其从轻处罚。

刘某某上诉称：其在共同犯罪中起次要作用，应认定其系从犯；其开设赌场的时间短、获利少，社会危害性不大。请求二审法院对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明：原判认定上诉人史*、刘某某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，分别获利2.3万元和1.8万元的事实有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、宣城市公安局直属分局公安行政处罚决定书、宣州区人民法院的刑事判决书及执行通知书、安徽省九成监狱释放证明书、追缴物品决定书、安徽省政府非税收入一般缴款书，辨认笔录及照片，证人罗某某、艾某某、冯某某、张某某、王**、李*、盛某某、黄某某、郑某某、王**、李*某、王**的证言，被告人史*、刘某某的供述和辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证质证，查证属实。二审期间，二上诉人均没有提出影响本案事实认定的新的证据并表示对一审判决认定的事实没有异议，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人史*、上诉人刘某某以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。原判根据上诉人史*的具体犯罪情节，综合考虑其系累犯、有前科劣迹，同时具有自首、自愿认罪、退出全部违法所得等量刑情节，决定对其科处刑罚，量刑并无不当。现其上诉称其愿意主动履行原判确定的罚金，但并未实际缴纳。故其上诉请求二审对其从轻处罚的理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘某某在共同犯罪中，与史*所起的作用基本相当，并无主从之分，故其上诉称其系从犯的理由不能成立。原判根据其具有的如实供述、案发后退出全部违法所得等量刑情节，决定对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日