陈某某开设赌场二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人陈某某犯开设赌场罪一案，于2014年12月2日作出（2014）宣刑初字第00339号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年3月份，被告人陈某某与史某某（已判刑）、谢某某、张**（均另案处理）以营利为目的，在宣城市宣州区狸桥镇金凤村付家湾组、金头组等地提供赌博用具开设赌场。奚某某（已判刑）在赌场负责抽取赌金，王*甲（已判刑）联系赌博场地、接送参赌人员。开设赌场期间，抽头渔利累计达40余万元。2013年4月25日，陈某某被公安机关抓获，如实交代了犯罪事实，同月28日陈某某被变更强制措施取保候审，后外逃。2014年11月5日，陈某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时如实交代了犯罪事实。案发后，陈某某退出获得的违法所得18万元。另查明，陈某某因涉嫌犯赌博罪，于2012年1月31日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年5月6日被执行逮捕。2012年6月14日被江苏省高淳县人民法院以犯赌博罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金十五万元。宣判当日，被告人陈某某即被释放。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、查获经过、归案说明、呈请追缴谢某某等人的赌资及非法所得报告书、安徽省政府非税收入一般缴款书、江苏省高淳县人民法院（2012）高刑初字第110号刑事判决书、安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣刑初字第00157号刑事判决书等书证，辨认笔录及照片，证人魏某某、朱某某、陶某某、李**、吴某某、万*、董某某、傅某某、江*、李*乙、芮某某、周**、王**、周**、李*丙、曹某某、邢某某、黄某某、张**、谈某某、余某某、马某某、徐某某、赵某某、谢某某、张**、史某某、奚某某、王**的证言，被告人陈某某的供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为：被告人陈某某与他人共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。陈某某因犯赌博罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯开设赌场罪，数罪并罚。陈某某虽不是开设赌场的提议者，但作为赌场股东积极邀集参赌人员参赌，在共同犯罪中作用较大，系主犯。陈某某被抓获归案后如实交代了犯罪事实，在取保候审期间潜逃，后在抓捕期间主动投案，归案后及庭审中均能如实交代犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，陈某某退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十五万元；撤销江苏省高淳县人民法院（2012）高刑初字第110号刑事判决对被告人陈某某所宣告的缓刑，原判有期徒刑七个月，并处罚金十五万元与新犯开设赌场罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金三十万元。二、被告人陈某某的违法所得一十八万元，予以追缴。

二审请求情况

陈某某上诉称：其不是开设赌场的提议者，在共同犯罪中所起作用不大，不应认定为主犯；在共同开设赌场时，其仅参与了三天即自动退出，其行为构成犯罪中止；其具有自首、积极退赃等量刑情节，一审量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚。其辩护人提出了上述相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人陈某某与他人共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。陈某某上诉及其辩护人辩护称其不是开设赌场的提议者，在共同犯罪中所起作用不大，不应认定为主犯。经查，案涉赌场系谢某某、张**提议开设赌场并邀集陈某某参加入股，赌场开设时的股东为谢某某、张**、史某某及陈某某四人，陈某某在参与开设赌场期间为赌场购买赌具麻将、骰子，并带人参赌，赌场开设七八天后，因陈某某、史某某不能带人参赌，谢某某、张**让陈某某、史某某退股。上述事实，有辨认笔录及证人魏某某、赵某某、谢某某、张**、史某某、奚某某的证言予以证实，且与陈某某的供述能够相互印证，足以认定。陈某某虽不是开设赌场的提议者，但其作为赌场股东，积极邀集参赌人员参赌，并为赌场购买、提供赌具，在其参与的共同犯罪中所起作用较大，应当认定为主犯，故*某某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈某某关于在共同开设赌场时，其仅参与了三天即自动退出，其行为构成犯罪中止的上诉理由与本院查明的事实不符，本院亦不予采纳。陈某某曾因犯赌博罪被宣告缓刑，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯开设赌场罪，数罪并罚。陈某某被抓获归案后如实交代了犯罪事实，在取保候审期间潜逃，后在抓捕期间主动投案，归案后及庭审中均能如实交代犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，陈某某退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判决综合陈某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，已经对其予以从轻处罚，所作量刑适当。故*某某及其辩护人关于其具有自首、积极退赃等量刑情节，一审量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚的上诉理由及请求均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十二日