谭**与程*、陈**、管*、邹**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谭**及其委托代理人杨**，被上诉人程彪、陈**及其委托代理人林海鹰，被上诉人邹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年2月10日邹**向管*购买位于市区农民房A栋一层，三房一厅，建筑面积350平方米。该房产售价每平方米人民币（下同）1200元，合计420000元。2014年2月19日左右邹**将该工程的装修工作发包给陈**、程*，谭**受陈**、程*聘请到该工地做小工，每天约定工钱130元，于2014年3月6日在施工过程中原告不小心从约3米处坠下致伤，受伤后在找青草医生敷药治疗，治疗费由程*支付，支付原告于2014年4月22日在汕尾**医院的医疗费1360元、于2014年6月12日在汕**民医院医疗费分别为121.5元、530元和于2014年6月14日医疗费127元，合计2138.5元；同时还支付了原告的生活费3720元，其中780元属还原告工资，原告本人在外面购买药品及到汕尾**医院检查、汕**民医院取中成药用去1413.1元。在2014年6月14日至同年7月4日到汕**民医院住院治疗，用去治疗费14555元。出院诊断：1、左膝关节滑膜炎，2、左侧胫骨平台骨折。出院后建议：不能久站，适量功能锻炼；2、如有不适随诊。2014年7月16日广东同济法医临床司法鉴定所经原告的委托，对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费进行评定，于2014年7月16日作出粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号意见书评定：1、原告的伤残等级评定工伤伤残柒（Ⅶ）级；2、误工期评定为180日、营养期评定为90日、护理期评定为90日；3、建议往上一级医院进一步继续治疗。原告因与被告就事故赔偿协商未果，于2014年9月10日提起诉讼，提出上述诉讼请求。请求判决：1、三被告连带赔偿原告治疗费15776.6元、伤残赔偿金264720.4元、误工费23400元、营养费2700元、护理费2000元、抚养费70085.4元、交通费1000元；2、本案诉讼费由被告负担。2015年6月3日原告增加诉讼请求：请求被告承担精神抚慰金50000元、后续治疗费100000元。另查明，原告系城镇居民户口，没有从事固定收入的工作，其父母属农村户口，其父亲黄某某（1942年9月20日出生）、母亲许某某（1946年4月5日出生），其父母共生育2个孩子。又查，陈**、程*不具备从事房屋装修行业的资质，原告也不具备从事房屋装修行业的资质。原告受伤后，被告支付原告生活费3720元（其中780元为原告的工资）。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点是：1、责任应如何分担；2、两份鉴定书应采信哪一份；3、原告提出的各项赔偿要求是否合理。关于焦点1，管*将其位于汕尾市区农民房A栋一层，建筑面积350平方米卖给邹**，有管*、邹**的认购合同及陈**、程*讲明该工程是邹**发包给其装修为据，故应认定该楼房为邹**所有，故原告请求管*承担赔偿责任依法无据，不予支持；陈**、程*受邹**聘请，于2014年2月19日左右对邹**位于汕尾市区农民房A栋一层进行装修，原告受雇于陈**、程*，在邹**位于汕尾市区农民房A栋一层施工过程中不慎受伤，对原告受伤，陈**、程*应当承担雇主责任，邹**将工程发包给没有施工资质或者安全生产条件的陈**、程*，应当与陈**、程*承担连带赔偿责任。由于原告从高空作业具有一定的风险，原告没有带安全帽、系安全带，自己没有尽到安全注意义务，原告也有一定的过错，应当对其受伤负次要责任，邹**、陈**、程*连带承担主要责任。关于焦点2，根据《广东省工伤保险条例》第二条“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，被告不属于以上所规定的用人单位，故不属于《广东省工伤保险条例》调整的范围，因而不适用《广东省工伤保险条例》的有关规定，且原告向汕尾市城区人力资源和社会保障局申请工伤认定时，汕尾市城区人力资源和社会保障局也以原告的用工主体不适格而做出不予受理的决定，故原告委托广东同济法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，而广东同济法医临床司法鉴定所按工伤伤残等级进行鉴定而作出的粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号意见书不能作为证据使用而应适用最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。程*向本院提出申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托中山**定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，中山**定中心于2015年5月5日作出中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》，评定谭**伤残等级符合交通事故十级伤残。原告对中山**定中心作出的鉴定意见书有异议，但没有提供相反证据推翻中山**定中心所作出的鉴定意见书，因此中山**定中心作出的鉴定意见书本院依法予以采信。关于焦点3，原告于2014年3月6日在工作中受伤，受伤后在家理疗至2014年6月13日，在家理疗期间的青草药费及原告住院前在汕尾**医院、汕**民医院的检查费、医药费等2138.5元由程*支付，还支付原告生活费3720元（其中780元属原告工资），在家理疗无果的情况下，于2014年6月14日进汕**民医院住院治疗至2014年7月4日出院，共住院20天，用去治疗费14555元，有医药费清单和医疗费单据为据，依法予以确认；原告住院前和出院后在外面购买药品及到汕尾**医院检查、汕**民医院取中成药用去1413.1元，原告主张1221.6元，有向法院提供汕尾市城区吉祥药行等药行的发票及汕尾**医院、汕**民医院的医疗收费票据为据，鉴于原告受伤后确实在家理疗及住院后有医生建议不适随诊的建议，原告请求院外药费1221.6元，依法予以支持；2015年3月18日中山**定中心受本院委托，于2015年5月5日作出中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》，评定原告谭**伤残等级符合交通事故十级伤残。原告的各项赔偿均参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，分别为：住院伙食补助费：20天100元＝2000元；伤残赔偿金：32598.7元／年20年10%（十级）＝65197.4元；误工费因原告没有提供有固定收入及因误工损失、持有建筑行业上岗证的证据，故误工费按2013年全国城镇居民人均可支配收入进行计算，原告请求误工时间按180日计算予以支持，误工费即为：32598.7元／年365天180天＝16076.07元；营养费因没有医院建议加强营养，不予支持；护理费：护理人员医院没有建议原则上为一人，即为32598.7元／年365天20天＝1786.23元；关于扶养费，原告父亲黄某某，1942年9月20日出生，至2014年3月6日原发生事故时71.5岁，需扶养8.5年；母亲许某某，1946年4月5日出生，至2014年3月6日原发生事故时68岁，需扶养12年，按农村居民人均年生活消费支出8343.5计算，扶养费为：（原告父亲8343.50元／年8.5年10%＋原告母亲8343.50元／年12年10%）2＝8552.08元；原告请求精神抚慰金50000元，鉴于原告因受伤确实对其精神上造成损害，依法支持10000元；原告请求后续治疗费100000元，因没有医疗机构的建议及鉴定机构的鉴定，原告该请求没有证据，本院不予支持；原告请求交通费1000元，没证据提供，鉴于原告因受伤治疗确需交通费用，可适当给予补助300元。对程*已支付的青草药费及在汕尾**医院、汕**民医院的检查费、医药费等2138.5元、生活费3720元（其中780元属原告工资），原告及其他被告无意见，本院予以确认，综上，原告因本次受伤造成的经济损失为121826.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告的经济损失由原告自己承担30%的责任，陈**、程*、邹**承担70%的责任，即陈**、程*、邹**应当连带赔偿原告85278.81元。扣除程*已付原告检查费、医药费等2138.5元、生活费2940元外，陈**、程*、邹**应当连带赔偿原告80200.31元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：（一）被告陈**、程*、邹**应于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告谭**因提供劳务造成人身损害导致的经济损失人民币80200.31元。（二）驳回原告谭**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9096.82元，由谭**负担7719.46元，陈**、程*、邹**负担1377.36元。

上诉人诉称

上诉人谭**不服原审判决，提起上诉称：（一）原审法院认定上诉人从事高空作业具有一定风险，上诉人没有戴安全帽、系安全带，没有尽到安全注意义务，从而认定上诉人具有过错，应对本次受伤负次要责任存在事实认定错误。一是上诉人从事高空作业是按照各被上诉人要求做的，被上诉人作为雇主，要求上诉人从事高空中作业，上诉人属于雇员，系听从雇主的安排在高空作业的。二是各被上诉人作为多年从事建筑工程工作的人员，在安排雇员从事高空作业时应当为其提供安全措施，但各被上诉人却没有为上诉人提供或准备安全帽和安全带，更没有提醒和要求上诉人在作业时佩戴安全帽或者系安全带，故上诉人没有佩戴安全帽以及没有系安全带作业应属于被上诉人的责任。（二）上诉人受伤地点位于汕尾市城区，该楼盘属于管*所有。因该楼盘属于违章建筑，无法进行合法的房屋买卖，被上诉人管*在原审法院中提供的认购合同违反了法律规定，属于无效的合同，不应被采纳。且其提供的收款收据编号存在严重的时间差，因此本案买卖房屋的事实是虚假的。此外，被上诉人陈**、程*所承包的工程也是从管*处接来，管*还经常到工作的地点指挥安排工人的工作。故被上诉人管*应承担连带赔偿上诉人所有损失的责任。（三）原审法院不予采纳广东同济法医临床司法鉴定所作出的粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号《司法鉴定意见书》，而采纳中山**定中心作出的中**中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》存在事实认定错误，适用法律不当。1、上诉人受伤后，被上诉人一直不管不顾，上诉人只能自己寻医治疗，并自行委托具有鉴定资质的广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定，广东同济法医临床司法鉴定所按照工伤伤残等级进行鉴定后作出了粤同济可鉴所（2014）临鉴字第107号意见书，认定上诉人为伤残等级七级。而原审法院却以该份意见书系按照工伤伤残等级进行鉴定而不予采纳，显属错误。根据关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引第4.1.3条：“受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动人事部门认定工伤时，原则上可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2014）》标准评定伤残等级，但鉴定机构应在协议书中明确说明此类鉴定结论的限制性”的规定，受伤人员确实是在工作过程中受伤的，可以参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级B／T16180-2014）》标准评定伤残等级。上诉人确实系在工作过程中受伤的，广东同济法医临床司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／TI6180-2014）》评定伤残等级并无不当，原审法院不予采纳该意见存在事实认定错误，适用法律不当。2、原审法院采纳中山**定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的中**中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》作为证据使用存在错误，对上诉人显失公平。根据关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引第4.1.3条“受伤人员确实是在工作过程中受伤的…如司法行政机关有明确委托要求，也可根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定”的规定，受伤人员确实在工作过程中受伤的，若然要根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定必须要由司法行政机关有明确委托要求才可以。在本案中，上诉人一再要求按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／TI6180-2014）》标准鉴定伤残等级，各被上诉人也没有提出要按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，原审法院忽视上诉人的要求，自行委托按照不利于上诉人的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，存在严重的不当。且该份鉴定结果与上述粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号意见书差异较大，对上诉人影响非常大，故中**中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》不应作为证据使用。因此，上诉人恳请二审法院从保护弱势群体的原则出发，采纳广东同济法医临床司法鉴定所作出的粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号司法鉴定意见书，或者委托鉴定机构对上诉人按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2014）》标准重新作出伤残鉴定。（四）原审法院认定赔偿的费用数额存在偏差，应予改正。1、原审法院在计算伤残赔偿金时，适用的是32598.7元／年的计算标准，而根据统计局的数据，2013年全省城镇居民人均可支配收入为33090.05元／年，故本案伤残赔偿金应按照33090.05元／年的标准计算。2、本案涉及的伤残赔偿金、抚养费用等应根据粤同济可鉴所（2014）临鉴字第107号司法鉴定意见书所作出的伤残等级七级计算或者按照二审法院委托机构依《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2014））》标准重新作出的伤残等级进行计算。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉请求：1、撤销原审判决第一项，按照上诉人在原审所提诉讼请求依法改判。2、本案的一、二审相关诉讼费用由各被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人程彪、陈**、管*、邹**答辩称：（一）上诉人从事该行业多年，应该知道从事该行业的安全注意义务。（二）原审采信中山**定中心（2015）临鉴

字第L51605号《司法鉴定意见书》正确。1、劳动部门是以“用工主体不适格”为由不予受理上诉人的工伤认定申请的，并非上诉人所称是因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明而不予受理。2、被上诉人对上诉人单方委托广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定的意见有异议，依法向原审法院申请了重新鉴定。法院依据法定程序委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，其鉴定结论理应被采信。（三）被上诉人管*所建房屋是否属违章建筑、其与邹**之间的购房合同是否无效，与本案无关。本案证据显示，邹**向管*购房后，管*己向邹**完成了房屋交付义务。事故发生时，该房产已经由邹**占有使用，上诉人为邹**房屋进行装修过程中受伤与管*无关。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查，原审法院在一审审理期间根据被上诉人程*的申请，对上诉人谭**伤残等级于2014年11月19日委托中山**定中心进行重新鉴定，中山**定中心于2015年5月5日作出中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51605号《司法鉴定意见书》，评定上诉人谭**伤残等级符合交通事故十级伤残。

再查，上诉人在二审庭审提供两份证据：1、上诉人自拍照片四张，拟证明上诉人在汕尾市城区农民房一层车库摔伤，并不是三房两厅，管*没有将车库卖给邹**。2、信访介绍信，拟证明上诉人向有关部门反映原审判决错误的情况。经质证，被上诉人认为：证据1，照片显示的楼房属邹**所有，即上诉人在装饰该房时受伤的地方；证据2与本案无关，没有关联性。本院经审查认为，上诉人自拍照片一审已提交，不属新证据；信访介绍信是上诉人向相关部门反映情况的文件，与本案没有关联性。

上述事实有原审卷宗、二审庭审笔录在案佐证为据。

本院认为

本院认为，本案系上诉人谭**在提供劳务的过程中人身受到伤害所引起的赔偿责任纠纷，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原审确定案由不准确，本院予以更正。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人谭**是否应对自己的伤害承担过错责任的问题；2、上诉人谭**的伤害按照何种伤残等级认定的问题；3、被上诉人管*是否应对上诉人谭**的伤害承担连带赔偿责任的问题。

关于上诉人谭**是否应对自己的伤害承担过错责任的问题。上诉人谭**于2014年3月6日受被上诉人陈**、程**请到汕尾市区农民房A栋一层进行建筑装饰工程施工过程中从约3米高的脚手架上摔伤的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案中，被上诉人陈**、程*作为涉案建筑装饰工程的承包方，对其雇请的施工人员人身安全没有尽到监督和安全管理义务，应对事故承担主要责任；被上诉人邹**将工程发包给没有施工资质或者安全生产条件的陈**、程*，对事故的发生也存在过错，应当与陈**、程*承担连带赔偿责任；上诉人谭**系完全民事行为能力人，应当知道从事高处作业具有一定的危险，但其未配带安全帽和系安全带，疏于安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原审对本案事故主次责任的认定并无不当，本院予以维持。对本案责任比例的划分，根据双方当事人的过错程度，并从上诉人的经济状况明显差于被上诉人的经济状况考虑，本院确定主次责任比例按9：1划分。

关于上诉人谭**的伤害按照何种伤残等级认定的问题。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”及《解释》第十一条第三款“《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，被上诉人陈**、程*不属于以上所规定的用人单位，故本案不属于《工伤保险条例》调整的范围。上诉人谭**向汕尾市城区人力资源和社会保障局申请工伤认定时，汕尾市城区人力资源和社会保障局以上诉人谭**的用工主体不适格而做出不予受理的决定。且上诉人谭**在二审表示对其伤残等级不再申请鉴定，因此，上诉人谭**在提供劳务过程中受到伤害诉请赔偿不适用《工伤保险条例》的有关规定，而应适用《解释》的有关规定。据此，上诉人谭**单方自行委托广东同济法医临床司法鉴定所按工伤伤残等级作出的粤同济司鉴所（2014）临鉴字第107号司法鉴定意见书不能作为证据使用。原审根据被上诉人程*的重新鉴定申请，委托中山**定中心对上诉人谭**作出中大法鉴中心（2015）临鉴字第L51605号评定上诉人谭**为交通事故十级伤残司法鉴定意见书，并予以采信，并无不当。上诉人谭**要求其伤害按照工伤伤残柒级认定，理据不足，不予支持。

关于被上诉人管*是否应对上诉人谭**的伤害承担连带赔偿责任的问题。上诉人谭**陈述其受被上诉人陈**、程*雇请在从事涉案建筑装饰工程的装修工作中受伤害，被上诉人陈**、程*对雇请谭**进行装饰工程装修工作未予否认，但主张该工程是被上诉人邹**发包给其装饰的。上诉人谭**主张装饰楼房系被上诉人管*所有，但其在一、二审期间并未提供充分确实的相关证据予以证明，依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人谭**应承担举证不能的后果。上诉人谭**要求被上诉人管*对其伤害承担连带赔偿责任，理据不足，不予支持。至于上诉人谭**提出管*存在违章建筑的问题，不属本案审查范围。

关于本案具体赔偿数额的计算问题。原审确定的本案赔偿项目及按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额正确。但原审将精神抚慰金10000元计入上诉人谭**的经济损失由双方当事人按照责任比例划分不当，应予纠正。上诉人谭**受伤各项经济损失合计应为111826.88元，被上诉人邹**、陈**、程*应连带赔偿上诉人谭**经济损失数额为111826.88元ⅹ90%＋精神抚慰金10000元－被上诉人程*已付款5078.50元＝105565.69元。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理方面除确定主次责任比例及精神损害抚慰金计入上诉人谭**的损失予以分担不当，应予纠正以外，其他处理正确，应予维持。上诉人谭**上诉主张除赔偿数额部分予以调整以外，其他理据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第391号民事判决第二项。

二、变更广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第391号民事判决第一项为：被上诉人陈**、程*、邹**应于本判决生效之日起十五日内共同赔偿上诉人谭**因提供劳务造成人身损害的经济损失人民币105565.69元。被上诉人陈**、程*、邹**之间互负连带赔偿责任。

三、驳回上诉人谭**其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费人民币9096.82元，由上诉人谭**负担1819.36元，陈**、程*、邹**负担7277.46元。二审案件受理费人民币9096.82元，由被上诉人陈**、程*、邹**负担7277.46元；上诉人谭**负担1819.36元，依据《诉讼费用交纳办法》第四十五条第（一）项的规定，准予免交。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十二日