原审被告人杨*竹犯非法经营罪一案

审理经过

湖南省靖*人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨*竹犯非法经营罪一案，于2011年12月21日作出（2011）靖刑初字第167号刑事判决。宣判后，湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院于2012年1月17日，以靖检刑抗[2012]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成由审判员邵*担任审判长，审判员周*、代理审判员杨*参加的合议庭，书记员郑*担任庭审记录，于2012年3月16日在靖州苗族侗族自治县人民法院审判庭进行了公开开庭审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员杨*出庭支持抗诉，原审被告人杨*竹等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：1、2009年下半年至2011年春节期间，被告人杨*向许*沛两次出售假“中华”牌硬盒卷烟共计70条，得款13000元。2、2011年5月，被告人杨*向他人购买1050条假冒“芙蓉王”牌黄色硬盒卷烟、1150条假冒“芙蓉王”牌蓝色硬盒卷烟及700条假冒“贵烟牌”（遵义）硬盒卷烟，准备在靖州苗族侗族自治县（以下简称靖州县）销售，已给付定金70000元。该批假烟在运往靖州县途中被查获，经鉴定，货值金额价值人民币800900元。原判认定上述事实的证据有：证人证言、物证照片、提取笔录、扣押物品清单、有关物证照片、鉴定结论、被告人供述和辩解等。原判认为，被告人杨*违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售伪劣烟草专卖品，其中已销售金额1.3万元，被查获尚未销售伪劣烟草货值金额达80万余元，货值金额已达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上，依法应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，杨*因意志以外原因导致其犯罪目的未得逞，系犯罪未遂。据此判决：被告人杨*犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。

湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉提出：1、原判定性错误，杨*应构成非法经营罪；2、原判量刑畸轻。

原审被告人杨*在本院开庭时提出，其并不知道第一次卖给许*沛的烟是假烟，而第二次卖给许*沛的烟是真烟。

经审理查明，原审被告人杨*的具体犯罪事实如下：

1、2009年下半年的一天、2011年春节前不久的一天，原审被告人杨*向许某沛先后两次出售假冒“中华”牌硬盒卷烟40条、30条，得款8000元、5000元。

2、2011年5月份，原审被告人杨*竹向汤阿风（另案处理）购买假烟准备在靖州县销售，并给付了汤*定金7万元。同年5月，汤*委托朱*（另案处理）将1050条假冒“芙蓉王”牌黄色硬盒卷烟、1150条假冒“芙蓉王”牌蓝色硬盒卷烟及700条假冒“贵烟”牌（遵义）硬盒卷烟运到靖州县，约定运费4000元由杨*竹出。同年5月28日，朱*伙同刘*（另案处理）驾驶牌照为豫NNA517的白色江淮商务车将该批假烟运往靖州县途中，在中方县高速公路路口被怀化*卖局和靖州县烟草专卖局人员查获。经鉴定，该批假烟货值金额为800900元。

另查明，原审被告人杨*无烟草专卖零售许可证。

上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据证明，本院予以采信：

1、靖州县公安局治安大队出具的接受刑事案件登记表、抓获经过、有关物证照片及同案人朱*、刘*的供述、证人曹*、曹*的证言证明，2011年5月28日下午，怀化*卖局及靖州*卖局在中方县高速公路路口，从朱*、刘*驾驶的豫NNA517白色江淮商务车上，查获1050条“芙蓉王”牌黄色硬盒卷烟、1150条“芙蓉王”牌蓝色硬盒卷烟及700条“贵烟牌”（遵义）硬盒卷烟，当即将二人移送公安机关，公安机关通过朱*的手机中与接货人联系的短信找到接货人曹*、曹*，曹*称这批货物为杨*所有，公安机关当即将杨*抓获归案。

扣押物品清单及湖南*卖局出具价格证明证明，公安机关在抓获朱*、刘**时依法扣押了前述由怀化*卖局及靖州*卖局查获的卷烟，这批卷烟货值金额为800900元。

2、证人许*沛的证言及扣押物品清单证明，原审被告人杨*两次向许*沛销售假烟的时间、数量及金额，案发后，公安机关从许*沛处依法扣押3条由杨*卖给许*沛的假冒“中华”牌卷烟。

3、湖南省*检测站出具的卷烟鉴别检验报告的鉴别检验结论证明，经抽样检测，公安机关从朱*处扣押的1050条“芙蓉王”牌黄色硬盒卷烟、1150条“芙蓉王”牌蓝色硬盒卷烟及700条“贵烟牌”（遵义）硬盒卷烟，从许*沛处依法扣押的3条假冒“中华”牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

4、扣押物品清单及中国工商*黎平支行出具的户名为吴*、卡号为622202240700071868账户的账目明细单证明，2011年5月28日，公安机关抓获原审被告人杨*后，从其处依法扣押一张卡号为622202240700071868工行储蓄卡，经查证，该账号于2011年5月4日、5月20日，分别被取出现金49900元、19900元。杨*供称，该账号为其所用，前述所取现金被其支付给卖给她假烟的人作为购买假烟的定金。有公安机关出具的户籍材料，证实吴*系原审被告人杨*的母亲。

5、证人吴*的证词及辨认笔录证明，2011年5月，原审被告人杨*与吴*商议做假烟生意，并要其在靖州县城找个贮存仓库，后吴*与杨*谈不拢，吴*就不做了。吴*与卖假烟给杨*的人见过面，经其与原审被告人杨*分别混合辨认，指出这个人是汤*。

6、有关的户籍材料证明，原审被告人杨*出生日期、住址等基本情况。

7、原审被告人杨*的供述和辩解。

本院认为

本院认为，原审被告人杨*违反国家规定，销售伪劣假冒卷烟，销售金额虽未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人杨*因意志以外原因导致其犯罪目的未得逞，系犯罪未遂。抗诉机关提出“原判定性错误，杨*应构成非法经营罪”的抗诉意见，经查，原审被告人杨*在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟，已销售金额13000元，未销售货值金额800900元，其行为同时触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪三个罪名，其中销售伪劣产品罪的法定刑为七年以上有期徒刑，非法经营罪的法定刑为五年以上有期徒刑，销售假冒注册商标的商品罪的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，根据《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应依照处罚较重的销售伪劣产品罪对杨*定罪处罚，故该抗诉意见不成立，本院不予采纳。抗诉机关还提出“原判量刑畸轻”的抗诉意见，经查，原审判决根据原审被告人杨*系犯罪未遂，依法对杨*减轻处罚，量刑并无不当，故该抗诉意见不成立，本院不予采纳。原审被告人杨*提出“其并不知道第一次卖给许*沛的烟是假烟，而第二次卖给许*沛的烟是真烟”的辩解意见，经查，原判认定原审被告人杨*两次卖给许*沛的“中华”牌香烟均为假烟的事实，有杨*在侦查阶段的供述，证人许*沛的证言及有关的卷烟鉴别检验报告的鉴别检验结论等证据在卷印证，足以认定，故该辩解意见不成立，本院不予采纳。

综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二O一二年三月二十日