原审被告人罗**、王*英犯非法经营罪一案

审理经过

湖南*民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人罗*、王*英犯非法经营罪一案，于二○一一年十月十三日作出（2011）洪法刑初字第48号刑事判决。原审被告人罗*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

湖南*民法院判决认定，2011年4月，被告人罗*、王*英未经烟草专卖行政主管部门许可，从洪江市洗马乡、溆浦县龙潭镇非法收购卷烟3次，非法经营数额51万余元。原判认定上述事实，有证人证言、提取笔录、书证、鉴定结论以及被告人供述等证据。原判认为，被告人罗*、王*英违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人罗*系主犯，被告人王*英系从犯。根据被告人王*英的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。据此，判决：一、被告人罗*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、被告人王*英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。

原审被告人罗*上诉及其辩护人辩护提出：指控第1笔、第2笔非法经营的事实，因为汇给易*东28万元不是支付购烟款，故原判认定该28万元系非法经营数额的证据不足；指控第3笔非法经营的卷烟，经鉴定价值17万余元，原判不采信鉴定结论而认定非法经营数额为23万余元，没有法律依据。

经审理查明，2011年4月，上诉人罗*与原审被告人王*英未经烟草专卖行政主管部门许可，从洪江市洗马乡、溆浦县龙潭镇非法收购卷烟3次，非法经营数额45.376万元。具体事实如下：

1、2011年4月3日，上诉人罗*军经与洪江市洗马乡易*东电话联系，易*东将50余件“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟运至邵阳市卖给罗*军。罗*军于同年4月6日安排原审被告人王*英汇款20万元给易*东。

2、2011年4月14日，上诉人罗*到洪江市洗马乡易*东处收购25件“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟运至邵阳市销售。罗*于同年4月15日安排原审被告人王*英汇款8万元给易*东。

3、2011年4月21日，上诉人罗*与原审被告人王*驾驶一辆牌照为湘E0LW36江淮牌商务车到溆**潭镇韩*春处收购“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟共计2944条，价值173760元。在运往邵阳市销售的途中被查获。罗*与王*分两次支付收购款共计232200元。

上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明：

1、证人易某东的证言证明，他于2011年4月3日将50余件“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟运至邵阳市卖给罗*，罗*于同年4月6日给他汇款20万元；2011年4月14日，罗*到洪江市洗马乡向他收购25件“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟，罗*于同年4月15日给他汇款8万元。

2、证人韩*的证言证明，2011年4月下旬，罗*夫妇到溆浦县龙潭镇向他收购几十件“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟。烟款是罗*的妻子支付的。

3、证人卢*云、黄*、易*、易岩山、易*等人的证言分别证明，易*东于2011年4月向他们收购过“五叶神”、“双喜”等品牌的卷烟。

4、提取笔录证明，公安人员在王*的手提包内提取销货清单1份及汇款回执1份。销货清单记载“五叶神”、“双喜”等卷烟价格232965元；汇款回执记载2011年4月19日汇给王*（系韩某春的儿媳）16万元。

5、提取书证汇款凭证证明，王*英于2011年4月6日及同年4月15日分别给易*东汇款20万元、8万元。

6、抓获经过、扣押清单、提取笔录及卷烟鉴别检验、价格鉴定结论等证据证明，公安机关于2011年4月21日19时许在洪江市塘湾镇将涉嫌非法经营犯罪嫌疑人罗*、王*英抓获，扣押罗*驾驶的江淮牌商务车1辆，并从该车内提取“五叶神”、“双喜”等卷烟2944条。经对卷烟鉴别检验和价格鉴定，结论为提取的卷烟系真品卷烟，价值173760元。

7、邵*草卖局出具的证明材料证明，罗*在邵阳市没有办理烟草专卖许可证。

8、书证罚没物资处置情况表证明，因卷烟属于容易腐烂变质物品，公安机关已将扣押的卷烟先行处理。

9、户籍材料，证明罗*、王*的身份情况。

10、原审被告人王*英对2011年4月罗*向易*东购买卷烟并要她给易*东汇款2次共计28万元以及同年4月21日与罗*到溆浦县收购卷烟共计支付购烟款232200元的事实予以供认。

上诉人罗*在侦查阶段对2011年4月向易*东收购卷烟2次并安排王某英分别给易*东汇款20万元、8万元的事实予以供认。

本院认为

本院认为，上诉人罗*与原审被告人王*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，经营数额45.376万元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人罗*起主要作用，系主犯，应当按照其全部犯罪处罚。原审被告人王*起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对罗*上诉及其辩护人辩护提出“指控第1笔、第2笔非法经营的事实，因为汇给易*东28万元不是支付购烟款，故原判认定该28万元系非法经营数额的证据不足；指控第3笔非法经营的卷烟，经鉴定价值17万余元，原判不采信鉴定结论而认定非法经营数额为23万余元，没有法律依据”的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人王*供述2011年4月罗*向易*东购买卷烟并要她给易*东汇款2次共计28万元；上诉人罗*在侦查阶段供述2011年4月向易*东收购卷烟2次并安排王*分别给易*东汇款20万元、8万元；证人易*东证明2011年4月罗*向他收购卷烟2次并通过银行汇款分别支付购烟款20万元、8万元；另有书证王*给易*东汇款28万元的银行汇款回执在卷佐证。上述证据相互印证，足以认定。原判认定该28万元系非法经营数额正确。关于指控第3笔的非法经营数额，虽然罗*、王*支付购烟款23万余元，但经公安机关委托鉴定，查获的卷烟价值173760元，该鉴定结论已经一审庭审质证，控辩双方均无异议，且内容客观、公正，应予采信。故原判认定第3笔非法经营数额为232200元不当，应纠正为173760元。对上诉和辩护提出“第3笔非法经营的卷烟，经鉴定价值17万余元，原判不采信鉴定结论而认定非法经营数额为23万余元，没有法律依据”的理由和意见予以采纳。上诉人罗*、原审被告人王*非法经营数额虽有所核减，但尚不足以影响对其量刑。

综上所述，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最*法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回部分上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二0一一年十二月二十六日