北京鸟**责任公司与郭**侵犯作品放映权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**限责任公司（以下简称鸟**司）因与被上诉人郭**侵犯作品放映权纠纷一案，不服天津**人民法院（2014）二中民三知初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸟**司的委托代理人杨**，被上诉人郭**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，鸟人公司是在北京注册的一家从事音像制品制作等经营的自然人独资有限责任公司。2010年前后，鸟人公司制作《好歌天天唱》专辑，内含编号为A、B、C、D、E的光盘5张，上海**公司出版，版号ISRCCN-E02-10-348-00／VJ6，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟**责任公司”。涉案49首曲目分布在5张光盘之中，封面标注与实际歌曲相同，歌曲画面中或单独标注“鸟人”Logo、或标注“鸟人艺术”＋“鸟人”Logo、或标注“北京鸟**责任公司摄制出品”、或仅标注“出品人／监制周**”，还有的歌曲采用上述方式组合标注。

2014年5月12日，鸟**司申请天津市北方公证处进行保全证据公证，天津市北方公证处于同年8月10日出具公证号为（2014）津北方证经字第2795号公证书。公证书记载，2014年5月26日，鸟**司的工作人员与公证人员共同到位于天津市河西区围堤道与隆昌路交口的中冀歌厅KTV，以普通消费者身份进入该歌厅208房间进行消费，公证人员先对原告提供的摄像机内硬盘内存状况进行清洁度确认、检查后，随后点播了涉案《放了》、《开始》、《丽*》、《啷咯情歌》、《往日时光》、《午夜玫瑰》、《人在世上飘》、《我们的初恋》、《如果你嫁给我》、《像我一样飞翔》、《给我的挚友火天》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《打工十二月》、《谁是谁的谁》、《当雪花爱上梅花》、《傻瓜》、《负心人》、《混了三十一年》、《让泪化作相思雨》、《白狐》、《相思的债》、《飞天》、《笑傲江湖》、《说吧你说吧》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《YESTERDAY》、《妈妈》、《茅草屋的女主人》、《纤夫的爱》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《最后一个情人》、《怎么办》、《FLYAWAY》、《我是一只猫》、《有了爱就不在孤独》、《世上女人都是毒蛇》、《遇上你是我的缘》、《爱情重点》共计49首曲目，并对该49首曲目播放过程进行了摄录，之后对该歌厅的门头标牌进行录像。上述取证过程完成后，公证人员对所摄录视频刻录成光盘后予以封存。查，公证人员及原告工作人员在中冀歌厅消费后，向歌厅索取了“中**司总经理王*”名片一张及金额均为100元的三张天津市地方税务局通用定额（有奖）发票。三张发票均盖有“天津**河官邸酒楼发票专用章”，发票号码分别为18687842、18687844、18687845，三张发票兑奖联刮奖区均已刮开。鸟**司为此支付公证取证费用1500元。

原审法院在向郭银*直接送起诉状和开庭传票时，在郭银*经营的井河官邸酒楼外进行拍照，该酒楼以“正阳春”河西旗舰店的招牌对外经营。酒楼旁另立招牌“中冀歌厅”，歌厅的入口与井河官邸酒楼的入口分别设立。郭银*经营的井河官邸酒楼的经营范围是大型餐馆：含凉菜、不含裱花蛋糕。生食海产品；会议服务；烟零售。不含卡拉OK文化娱乐项目。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为鸟**司所控放映涉案《放了》等49首曲目的中冀歌厅是否为郭**经营。鸟**司主张中冀歌厅是郭**经营的直接证据是公证取证时在中冀歌厅取得的消费发票是井河官邸酒楼的饮食业发票，此外没有其他证据进一步证明其所主张的事实。郭**对发票是井河官邸酒楼的真实发票不持异议，但认为该发票是中冀歌厅将井河官邸酒楼已开出的饮食发票用于冲抵唱歌消费，并非其提供，中冀歌厅更非其经营。对此，原审法院认为，首先，单就本案中冀歌厅的发票而言，虽是井河官邸酒楼的真实发票，但三张发票的号码并不连续，如果是从税务局领取的整本发票上即时开具一般不会发生此种情况；同时，发票的兑奖区已被刮开奖区覆盖层，依此情况认定三张发票是井河官邸酒楼专门为中冀歌厅开具，证据力不足；再者，鸟**司在本院针对其他卡*OK经营者提起的侵权诉讼中，出现多起经营者与发票、收据名称不对应情况，鸟**司均以实际经营者为被告，因此井河官邸酒楼发票在本案的存在方式尚不足以使人确信郭**是中冀歌厅的实际经营者；最后，通过本院核实并经双方当事人认可，井河官邸酒楼与中冀歌厅有各自的经营门头，各走自身的通道进入经营场所，属于相邻经营，中冀歌厅并非在井河官邸酒楼内设置经营场所，因此不能将井河官邸酒楼的经营者等同于中冀歌厅的经营者。综上，鸟**司向郭**主张著作权侵权赔偿，依据不足，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告北京鸟**责任公司的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告北京鸟**责任公司负担。”

原审法院判决后，鸟**司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津**人民法院（2014）二中民三初字第159号民事判决，改判支持其诉讼请求。2、判令郭**承担本案诉讼费用。主要理由为：原审法院认定中冀歌厅非郭**经营和郭**非实际侵权人事实错误，判决不公。一、原审法院以消费发票号码不连续且发票兑奖区已被刮开奖区覆盖层为由，认为鸟**司主张发票是井河官邸酒楼专门为中冀歌厅开具，井河官邸酒楼是实际受益人的证据不足。公证书明确记载了鸟**司取得“中**司总经理王*”的名片和三张兑奖区已经刮开的发票的事实。而且，一审庭审中郭**对发票的真实性并无异议，由此可以认定中冀井河官邸酒楼为侵权行为的实际受益人。一审法院盲目采信郭**关于发票是中冀歌厅以饮食发票冲抵唱歌消费的解释，是主观臆断，公证书的证明力明显高于郭**的辩解。二、原审法院被表象蒙蔽，以歌厅和酒楼有各自的经营门头，认定酒楼的经营者并非歌厅的经营者有误。歌厅提供盖有“中冀井河官邸酒楼发票专用章”发票的行为即向外界表示两者之间的密切关系，即两者的实际经营者为同一人，而并非歌厅用酒楼发票冲账。酒楼营业执照载明经营范围虽无KTV项，但郭**并未提及中冀歌厅存在有其他营业执照，鸟**司认为郭**是超范围经营，一审法院对此并未调查核实，而是凭主观认定中冀歌厅与中冀井河官邸酒楼无关联。

本院经审理查明，原审查明的事实双方均无异议，本院予以确认。

另查明，本院在审理期间到井河官邸酒楼现场勘验。中冀井河官邸酒楼位于天津市河西区隆昌路与围堤道交口的中冀宾馆院内。酒楼所在是一栋三层的楼房，楼顶左侧挂“中冀井河官邸酒楼”的招牌，楼右边挂“正阳春河西旗舰店”大牌匾。酒楼共约1000平米左右，共占两层楼。一楼大厅为散客，从大厅上楼梯可到包间，包间在二楼后侧。而“中冀歌厅”招牌从该楼的一层左边位置向外伸出，中冀歌厅的入口在一楼左边小门。酒楼与歌厅的入口分别设立，并无共用进出口。

本院认为

本院认为，鸟**司提供了《好歌天天唱》专辑，在专辑封皮和内含的五张光盘上都标注有出版号、出版人信息和版权声明，可以认定鸟**司是涉案49首音乐电视作品的著作权人，其合法权益应当依法得到保护。

关于郭**是否中冀歌厅的实际经营人，本院认为，首先，根据公证书记载，中冀歌厅KTV在经营中使用、播放了鸟**司的涉案音乐作品，但鸟**司不能提供中冀歌厅实际经营者的相关信息。为了证明中冀歌厅是中冀井河官邸酒楼业主郭**经营，鸟**司提交了盖有“天津**河官邸酒楼发票专用章”的发票三张和“中**司总经理王*”名片一张作为证据。但该发票在鸟**司取得时，发票兑奖区覆盖层已被刮开，属于已经使用过的定额发票，且三张金额相同的发票号码不连续，难以认定该发票是中冀井河官邸酒楼专为中冀歌厅开具的。名片上确有“中冀”二字，由于中冀歌厅和中冀井河官邸酒楼两家的字号中均含“中冀”二字，仅从名片载明的“中**司总经理王*”等字样不能得出中**司的王*是中冀井河官邸酒楼聘请的工作人员的结论，也不能认定郭**及其中冀井河官邸酒楼对中冀歌厅的侵权行为实际受益。其次，根据营业执照记载，郭**经营的中冀井河官邸酒楼其经营范围是大型餐馆，不包括卡拉OK等文化娱乐项目。鸟**司主张郭**在经营酒楼中有超范围经营的问题，及中冀歌厅可能存在其他营业执照。关于超范围经营的问题，不属于民事评价内容。中冀歌厅的实际经营者是谁，即侵权行为人是谁，属于鸟**司的诉讼举证责任。由于鸟**司在二审期间明确表示其不能提供，也不提供新的证据来证明其诉讼主张，因而对鸟**司的该项主张本院不予支持。再次，从经营场所来看，经本院现场查看，中冀歌厅并非在中冀井河官邸酒楼内设立的娱乐经营场所，二者入口分别设立，并不共用同一入口、同一通道，不能认定二者同属一个经营者。综合以上分析，鸟**司提供的现有证据不能证明郭**就是中冀歌厅的实际经营者。

综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。上诉人鸟**司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费1800元，由北京鸟**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日