上诉人华润混**有限公司与被上诉人**开发有限公司、被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华润混**有限公司（下称华**司）因与被上诉人**开发有限公司（下称康**司）、被上诉人**有限公司（下称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第1095号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人董**，被上诉人康**司的委托代理人陈**，被上诉人新**司的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年11月10日，原**公司与被告新**司签订建设工程施工合同，合同约定：康**司将贺州市康盛花园商住楼工程发包给被告新**司，工程范围为招标文件工程量清单所含的施工图纸内容。开工日期为2010年11月13日，竣工日期为2011年12月8日，合同工期为390天。工程质量标准为合格。合同价款为1600万元。合同专用条款第35.2条载明：“承包人逾期完工，按壹万元／月（日）承担违约责任”，该条约定以人工手写方式填充合同。2010年12月1日，被告新**司与被告华**司签订《华润混**有限公司预拌混凝土购销合同》，约定由被告华**司向被告新**司提供康盛花园工程项目的混凝土。康盛花园商住楼封顶后，验收不合格，新**司委托贺州市建筑工程质量检测中心回弹检测混凝土抗压强度，检测结果表明送检的混凝土砼试块经检验达不到设计要求，原告为此支出回弹检测费33000元。原告、新**司因混凝土质量问题，曾找华**司协商加固补强事宜，但是协商未果。为了及时完工按时交房，原告自行委托广西华**有限公司对康盛花园加固工程进行改造设计，支出设计费60000元；委托广西南宁**询有限公司进行审图，支出审图费5000元；委托广西桂**限公司对康盛花园加固工程造价进行评估预算，支出预算费3771元。2012年7月30日，原告与新**司签订《加固工程施工合同》，约定由被告新**司承包施工康盛花园加固工程，包工包料，总造价为178.5万元，开工日期为2012年8月1日至2013年1月15日，总工期为168天。2013年5月30日，康盛花园商住楼工程竣工，2013年7月1日该工程验收合格。原告认为由于华**司提供的混凝土质量达不到要求才导致工程加固逾期完工，因工程加固的各项经济损失应该由承包方新**司以及供货方华**司承担，并承担逾期完工的违约责任，各方由此涉诉。另查明，昭平县**有限公司于2010年12月3日变更登记为广西新**限公司。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案的争议焦点是：康盛花园商住楼加固工程的损失和责任承担如何确定？本案中，原告请求被告新**司、被**公司对加固工程的损失以及违约金承担连带赔偿责任，存在违约责任与侵权责任的竞合，诉讼中，经过该院释*，原告明确选择提起合同违约之诉。因此，本案审查范围是原告与被告新**司之间的建设工程施工合同法律关系。原告与被告新**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，对合同双方具有法律约束力。该合同约定康盛花园工程的竣工日期为2011年12月8日，而康盛花园加工补强后，实际竣工日期为2013年5月30日，工程逾期竣工。按照建设工程施工合同第三部分专用条款第35.2条的规定，承包方（新**司）逾期完工，已构成违约，须承担相应的违约责任。而对于违约金的计算方式，到底是按月还是按日计算，该条款以书写方式记录，存在歧义，无法通过视觉辨认。原告主张按日计算，被告新**司没有提出异议，被**公司提出异议，本案审查合同法律关系，既然新**司没有提出异议，该院支持原告的主张，即违约金计算标准按每日壹万元计算。关于逾期完工天数问题，原告主张逾期完工173天，新**司无异议，该院予以支持。有关康盛花园加固工程的造价及相关经济损失，诉讼中，被告新**司认可原告主张的数额，即1883613.68元，该院予以支持。但是被告新**司认为，康盛花园工程需要补强加固系被**公司提供的混凝土质量不符合要求所致，应该由华**司对原告的各项损失承担赔偿责任，该院认为，本案原告主张合同违约之诉，按照合同相对性原则以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，被告新**司仍应对原告承担因加固工程支出的各项经济损失以及逾期完工的违约责任，因此，对于新**司的该主张，该院在本案中不予以处理，其可以另寻法律途径予以解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、被告广**有限公司应向原告广西贺**发有限公司赔偿因加固康盛花园工程支出的各项经济损失1883613.68元、逾期完工违约金1730000元。二、驳回原告广西贺**发有限公司主张被告华润混**有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。一审案件受理费35709元（原告已预交），由被告广**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人华**司不服一审判决，上诉称：本案审理的是康**司与新**司的建设施工合同法律关系，但本案审理的结果直接影响新**司与华**司的买卖合同关系中的权利义务，上诉人认为质量不合格有很多因素，质量不合格只是其中之一。被上诉人康**司的加固工程造价因涉及上诉人的利益，因此不应当由康**司与新**司以约定的形式确定，否则不利于公平，可能损害上诉人的利益，上诉人认为损失是康**司和新**司计算出来的，实际损失没有那么大。关于康**司与新**司约定的违约金问题，上诉人认为违约金计算应当是以“月”计算。康**司与新**司有恶意串通损害上诉人利益的可能，康**司与新**司关系紧密，一审康**司提什么诉讼请求，新**司都是认可的，尤其是在违约金计算的问题上，正常情况下应当是认“月”而不是“日”，但是新**司却认可以“日”计算违约金，因此上诉人认为这是恶意损害上诉人的利益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，确定项目工程的实际损失应当以鉴定来确定，一审按照建设施工合同纠纷审理，但本案涉及到华**司的利益，以康**司和新**司双方认可的价格来认定工程造价和违约金会损害上诉人的利益。请求二审法院查清事实后改判康**司因加固康盛花园工程造成的经济损失为100万元（待司法鉴定后以鉴定结论为准）；2、改判新**司应当承担的违约金为6万元。

被上诉人辩称

被上诉人康**司答辩称：本案的实际损失事实清楚，证据充分，没有另行委托司法鉴定的必要。2011年12月发现房屋不合格不能通过验收，双方即开始协商，在协商达不成一致的前提下，新**司与施工单位签订加固工程合同，是基于先委托有资质的部门设计、预算等，全都按照国家规定进行，所以费用不存在争议，一审认定的损失和违约金是正确的，该工程在专业机构认定不合格后，进行了补强，补强方案包括康**司和新**司都报给了上诉人华**司，实际损失法律有规定是不需要鉴定的，实际损失是华润混凝土的质量问题造成的，华**司应当承担责任。对于约定违约金的问题，因为是手写体，这个“日”字看起来像“月”字，本案工程价款为四千万元，如果按照月计算违约金，那么违约金是300元一天，而国家规定的逾期完工违约金的标准都是千分之一每日，因此，违约金计算应当是按日计算的。一审认定事实清楚，适用法律恰当。请求二审法院维持原判，驳回上诉。

被上诉人新**司答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：本案建设工程施工合同约定的违约金是按每日一万元还是每月一万元计付？

上**润公司对争议事实的意见：本案建设工程施工合同约定的违约金是按每月一万元计算。

被上**公司对争议事实的意见：建设工程施工合同明确约定承包人逾期完工按壹万元／日承担违约责任，违约条款内容中没有“月”字。

被上**公司对争议事实的意见：对一审判决认定的事实没有异议。

本院查明

本院对当事人争议事实的分析和认定：被上诉人华**司与新**司签订的建设工程施工合同专用条款第35.2条约定：“承包人逾期完工，按壹万元／月（日）承担违约责任”，该违约责任条款为手写体，因“月（日）”字书写不规范引发当事人争议，因此一审判决在引述该违约责任条款时将“月（日）”字一并列出的做法并无不当。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案当事人的争议焦点是：被上诉人新**司因工程质量问题给被上诉人康**司造成的实际经济损失，以及新**司逾期完工应支付给康**司的违约金数额依法应如何确定？

本案审理的是被上**盛公司与新**司之间的建设工程施工合同纠纷，被上诉人新**司承建贺**盛花园商住楼工程，工程封顶后因质量问题未通过竣工验收。该工程经新**司加固补强后逾期完工。因新**司施工质量问题导致康**司额外支付的费用包括：送检混凝土砼试块回弹检测费33000元、加固工程设计费60000元、审图费5000元、加固工程造价评估预算费3771元，加固工程款1781842.68元，合计1883613.68元，新**司对以上费用支出及数额没有异议。上述费用是新**司承建的工程质量存在问题给康**司造成的经济损失，依法应由工程承包人新**司承担违约损害赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定判决新**司对康**司因加固工程遭受的各项经济损失承担赔偿责任，实体处理正确。上诉人华**司作为康盛花园工程的混凝土供货商，不是本案建设工程施工合同的当事人，其对加固补强工程的费用数额提出异议，但未能提供确凿的证据证实其主张，本院认为，该加固工程费用业经发包人康**司和承包人新**司双方确认和结算，又有加固工程预算书和加固设计图纸以及施工日记等证据予以佐证，故对上诉人华**司的异议不予采信。

关于被上诉人新**司逾期完工的违约责任问题。本案建设工程施工合同原定的合同工期为2010年11月13日至2011年12月8日。因工程质量问题导致返工的加固工程工期为2012年8月1日至2013年1月15日，工期为168天，而直至2013年5月30日，康盛花园商住楼工程才竣工。康**司主张新**司逾期完工的天数为173天，新**司并无异议，本院予以确认。康**司主张按合同双方约定的“壹万元／日”计算逾期完工违约金，新**司在诉讼中也认可双方合同中约定的违约金计算方式为“壹万元／日”，相对于双方建设工程施工合同的合同总价款16000000元而言，双方约定以“壹万元／日”计算逾期完工的违约金，不算违约金约定过高。上诉人华**司主张应以“壹万元／月”计付新**司逾期完工的违约金，不符合本案建设工程施工合同双方康**司和新**司关于逾期完工违约责任的约定，本院不予采纳。一审法院对新**司逾期173天完工的违约行为判决其给付康**司逾期违约金173万元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于迟延履行违约金的规定。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。上诉人华**司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14400元（上诉人已预交），由上诉人华**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日