浙江**限公司与长兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长兴**限公司（以下简称青**司）因与被上诉人浙江**限公司（以下简称荣欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过调查和阅卷，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：青**司将其厂区钢结构厂房发包给荣**司承建施工，双方于2012年8月1日签订《钢结构专业承包合同书》，约定工程价款总价为3317160元（工程总面积10770平方米×308元／每平方米），在合同签订之日支付总价款的10%，工程主钢梁、构建进场之日支付总价款的30%，屋面彩钢瓦进场之日支付总价款的20%，工程安装完工之日起三日内支付总价款的15%，工程竣工验收后三日内支付总价款的20%，剩余总价款的5%作为保证金，工程竣工验收满一年后七日内付清。并约定如青**司超过合同规定日期付款的，每天按工程总价款的0.5%偿付逾期违约金。2012年8月8日，双方又在主合同的基础上签订了《补充协议》，约定工程造价变更为每平方米312元，总造价变更为3360000元；彩钢板采用宝钢板，墙面板颜色为米白色，屋面板颜色为蓝色；第四笔、第五笔工程价款支付时间改为工程完工之日、工程竣工验收合格之日等。2013年3月份，青**司在本案所涉工程未经竣工验收合格的情况下擅自投入使用，用于生产经营。但青**司至今仅支付了合同约定的第四笔工程款中的部分款项，尚余342000元未能支付荣**司，荣**司多次催讨未果，双方遂纠纷成诉。

原审法院另查明：本案所涉工程中屋面部分未使用宝钢板的面积为3622.8平方米，墙面未使用宝钢板的面积为4739.1平方米。在本案审理过程中，经青**司申请，该院委托湖州金业**有限公司对上述未使用宝钢板部分工程进行更换所需费用进行了鉴定。经鉴定，屋面墙面采用宝钢板与采用非宝钢板的价差仅为原材料价差部分的5.1元／平方米；第三方更换所需费用为451057元；荣**司更换所需费用为0元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：青**司、荣**司之间的建设工程施工合同关系系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。建设工程未经竣工验收，青**司擅自使用并用于生产经营，则本案所涉工程的实际竣工日期为2013年3月份。工程既已竣工，则青**司应按照合同约定履行给付义务，但青**司并未能按时全额向荣**司支付工程价款。在荣**司催讨后，青**司却以屋面板、墙面板使用材料不符合合同约定等致使工程存在严重质量问题为由不予支付工程款。而建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，除地基基础工程和主体结构质量外，不予支持。故对青**司要求在总工程价款中扣除更换宝钢板费用的反诉主张，于法无据，不予支持。对于青**司提出的对工程中其他质量问题所涉及的材料进行更换或者折价赔偿的反诉主张中涉及地基基础工程和主体结构部分材料的，青**司可通过另案诉讼或者其他合法途径予以解决；不属于地基基础工程和主体结构部分材料的反诉主张，不予支持。综上，荣**司要求青**司支付工程款342000元的主张，予以支持。荣**司主张的违约金及逾期付款利息，系重复主张损失，鉴于合同就逾期付款违约金有所约定，且荣**司也在诉请中自行调整违约金至合理范围之内，调整后的金额也明显超过逾期付款利息损失，故对荣**司要求青**司支付逾期付款违约金102600元的主张予以支持，对要求青**司支付逾期付款利息的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、青**司给付荣**司工程款342000元，违约金102600元，合计444600元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回荣**司的其他诉讼请求；三、驳回青**司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8169元，由青**司承担，限于判决生效后十日内径直给付荣**司。反诉受理费3790元，由青**司承担。

上诉人诉称

上诉人青**司上诉称：一、原审法院判决青**司支付荣**司342000元工程款和102600元违约金与事实不符，于法无据。按照合同约定，青**司未经验收提前使用工程，视为认可工程合格，这与青**司使用后发现荣**司未按照合同约定使用材料并不矛盾，荣**司未按照合同约定使用宝钢板，属违约在先。二、原审法院不支持青**司的反诉请求有违司法公正原则。荣**司承认有部分厂房房屋面积、墙面板未按照合同约定使用宝钢板，本案由荣**司提交原审法院后，青**司申请对工程质量进行鉴定，根据合法鉴定机构湖州金业**有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》出具的鉴定结果，屋面、墙面采用宝钢板与采用非宝钢板的价差为原材料部分的5.1元／平方米；第三方更换所需费用为451057元，荣**司更换所需费用为0元；在总合同价款中扣除工程结算款为418654元，荣**司未使用合同约定的建筑材料，是双方都认可的事实，但是一审法院置事实于不顾，对青**司的反诉主张不予支持，有违司法公正原则。综上，请求二审依法发回重审或者依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人荣**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，青**司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用该工程，违反了法律的强制性规定。青**司既然已使用则应当视为该工程已交付，青**司应按合同约定履行相应的责任。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在工程未经竣工验收而发包人擅自使用的情况下，承包人对工程使用部分的质量问题免责，由发包方对使用部分的工程质量问题承担相应责任，承包人仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任，涉案工程的地基基础和主体结构严格按照设计图纸以及法律规定的工程建设强制性标准予以施工建设，荣**司无须承担责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审中，青**司、荣**司均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：青**司在一审提出的反诉主张能否能到支持，进而一审判决青**司支付荣**司工程款342000元，违约金102600元是否有依据。本院认为，本案双方当事人签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案建设工程未经竣工验收，青**司擅自使用并用于生产经营，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应以使用日期2013年3月为竣工日期。青**司应按照合同的约定履行给付工程款的义务。

青**司未支付工程款，在一审中提起反诉主张：1.部分屋面板、墙面板未使用宝钢板致使工程存在严重质量问题，要求按照鉴定报告中第三方更换所需费用在总合同价款中扣除工程结算款418654元；2.荣**司对于Z型钢质量、铝合金推拉窗、热镀锌天沟、屋面墙面檀条、屋面墙面拉条、撑杆钢套管、隅撑、墙面檀托、轴柱间支撑、砖墙隅钢柱拉结、契型砖块（余同）、女儿墙材料、SC-1系杆、XG-1钢管中不符合设计规定的材料进行更换或进行折价补偿；3.反诉的诉讼费由荣**司承担。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程未经竣工验收，但青**司已擅自使用该工程，关于青**司提出的屋面板、墙面板未按约定使用宝钢板致使工程存在严重质量问题的主张，青**司未举证证明屋面板、墙面板不按约定使用材料造成严重的质量问题，亦未举证证明该部分需要进行替换的必要性，且该部分不涉及地基基础工程和主体结构质量，故青**司提出的要求按照鉴定报告中第三方更换所需费用在总合同价款中扣除工程结算款418654元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于青**司提出的对Z型钢质量、铝合金推拉窗、热镀锌天沟、屋面墙面檀条、屋面墙面拉条、撑杆钢套管、隅撑、墙面檀托、轴柱间支撑、砖墙隅钢柱拉结、契型砖块（余同）、女儿墙材料、SC-1系杆、XG-1钢管中不符合设计规定的材料进行更换或进行折价补偿的主张，因其未提供证据证明该部分材料造成地基基础工程和主体结构产生质量问题，故本院对该主张亦不予支持。青**司的反诉主张无法得到支持，故其应根据合同约定履行支付工程款的义务，故荣**司要求青**司支付工程款342000元的主张，应予支持。由于青**司逾期支付工程款，且青**司主张的违约金未超过合理范围，故原审法院对荣**司要求青**司支付逾期付款违约金102600元的主张予以支持于法有据，本院予以维持。

此外，原审法院认为，青**司提出的对工程中其他质量问题所涉及的材料进行更换或者折价赔偿的反诉主张中涉及地基基础工程和主体结构部分材料的，青**司可通过另案诉讼或者其他合法途径予以解决，未剥夺青**司采取相应救济的权利。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10064元，由长兴**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日