许**与陈**、阳西**程公司、高**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**与上诉人陈**、被上诉**工程公司、被上诉人高**因建设工程施工合同纠纷一案，不服阳西县人民法院于2014年3月11日作出的（2012）阳西法民初字第853号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审经审理查明：2010年12月13日，阳**和投资有限公司将阳**和大酒店、怡和新新家园总建设工程发包给阳西**程公司承包施工，双方签订书面《建设工程施工合同》，合同约定：建筑工程面积为54423平方米，地上局部15层、高约49米，工程总造价为3668万元。同日，阳西**程公司将该工程分包给陈**施工。2010年12月24日，陈**（合同甲方）将阳**和大酒店主楼、副楼，阳**和商住楼及售楼部的土建工程施工分包给许**、高**（合同乙方），双方签订有书面的《工程承包施工合同》，合同约定的施工内容，包括工程施工、模板、脚手架、钢管排栅、施工机械、现场搅拌、工人柴火、施工铁钉、扎线、搭吊机械等。施工单价为：1、按怡和公司规定，酒店主楼15层、副楼12层及售楼部3层，框架工程为200元／平方米，按投影面积结算；2、两幢商住楼按图纸设计9层施工，公用地按图纸规划装修、房间内批好荡，不包室内装修，定价为280元／平方米，按投影面积结算；3、如因图纸变更增减部分，以实际投影面积计算。付款方式：乙方带资建好2万平方米框架工程后，甲方一次性按工程量款支付75%，框架全部封顶按（余下）工程量款支付75%。装修期间，按每月工程进度支付75%，待工程全部完工，验收合格后一个月内付清工程款以及其他相应约定。合同签订后，许**、高**即组织施工人员进场施工。施工过程中，因对阳**和酒店裙楼饭堂雨棚进行修改、重装增加土木工程76平方米，经双方约定单价为47元／平方米。2012年5月30日，许**、高**施工完毕，经双方验收核算，施工工程量为：阳**和大酒店施工投影面积为24550.36平方米，阳**和新新家园工程投影面积为10883.14平方米，修改、重装增加的工程面积为76平方米。以上核算工程量，经陈**签名确认，阳西**程公司亦予以认可。但许**、高**仍有商住楼天面隔热层、通道口、卫生间防水保护层、防火门框修补以及少量手尾工程未予完工。上述工程验收后，陈**继续进行施工。按照《工程承包施工合同》约定的施工价格以及修改、重装增加工程的价格计算，阳**和大酒店工程施工的工程款为4910072元；阳**和新新家园工程施工的工程款为3047279.20元；雨棚修改、重装增加土木工程施工的工程款为3572元，以上工程款，合计为7960878.20元。2012年9月28日，许**以阳西**程公司、陈**拖欠工程款为由，诉至原审法院，请求判令阳西**程公司、陈**连带支付工程款1130613.20元。

一审法院认为

本案在审理过程中，许**确认阳西**程公司从2012年7月11日起至2011年9月30日止代陈**支付工程款共计4046310元；确认从2011年4月4日起至2012年8月31日止，收到陈**支付工程款共计2844000元，对陈**主张已支付以下5笔工程款的事实不予认可：一、2012年6月5日陈**代许**支付排栅款95840元；二、2012年8月31日陈**代许**支付木工班组款10000元；三、陈**女婿李**代陈**转支300000元给许**；四、2011年8月10日高立*向陈**借款100000元，借据内容为：“今借到陈**老板人民币100000元正。借款人高立*”；2011年10月29日高立*向陈**借款200000元，借据内容为：“今借到陈**老板人民币200000元正。定于2011年12月30日前还清。借款人高立*”；2011年11月18日高立*向陈**借款60000元，借据内容为：“今借到陈**人民币60000元正，定于2011年12月18日前还清。借款人高立*。”共计36万元；五、2011年4月4日由高立*签名收取工程进度款300000元。经质证，许**认可第一笔由陈**代支的排栅款95840元，同意从其工程款中扣减。陈**亦同意其代支的第二笔木工班组款10000元不计入许**收款范围，余下的三笔款项，双方各执已见。许**认为，第二笔收取李**转账款300000元，是李**向其归还借款300000元而支付，与本案无关。经查，李**是陈**的女婿，代陈**管理工程账目。2011年7月15日陈**通过银行转入李**账户现金900000元，当天李**从该款中转付许**300000元；第四笔高立*借款360000元，是其个人借款，与合伙无关；第五笔由高立*签名收取工程进度款300000元的收据是伪造的，不是高立*签名，要求对该收据上的高立*签名以及形成时间进行司法鉴定。经双方协商一致，选择了广东南天司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，该鉴定所于2014年1月13日作出粤南（2013）文鉴字第788号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材№9022193《收据》收款单位（公章）处“高立*”签名字迹是高立*本人所写；其书写时间与标称时间即2011年4月4日不符，应形成在2013年1月下旬前后。因司法鉴定，许**支付鉴定费17080元。对该鉴定结论，许**与陈**均有异议。因此，原审法院书面通知广东南天司法鉴定所派员出庭作证。因司法鉴定人员出庭作证，许**支付出庭费用7500元。

此外，在庭审中，许**提供高**的身份证复印件以及于2012年9月28日立下的声明书，拟证明高**于2011年9月中旬退股事实。声明内容为：“原告许**诉被告阳西**程公司、陈**因建筑工程纠纷一案，贵院正在审理之中。本人高**曾与许**合伙承包该工程，在2011年9月中旬本人与许**达成口头协议，该工程由许**一人继续承包，本人退出承包。合伙期间的债权债务及利润已经结清。现本人向贵院郑重声明，本人自愿放弃参与本案诉讼的权利，该工程所欠的工程款全部归许**一人所有。特此声明，声明人：高**。日期2012年9月28日，身份证：4417××××××××××××16。”

另查明，对于许**、高**未完成的商住楼天面隔热层、通道口、卫生间防水保护层、防火门框修补以及少量手尾工程，经许**与陈**、阳西**程公司双方同意，一次性扣减许**工程款30000元。此外，许**放弃关于支付尚欠卢展工资款10000元的请求。

许**于2012年8月1日向原审法院申请诉前财产保全，要求查封阳西**程公司账户存款1250000元。原审法院受理后依法裁定，冻结阳西**公司在银行账款，止付金额为人民币1160000元，后经双方同意，解除了银行账款的冻结，转查封阳西**程公司在发包方的工程款。因诉前财产保全，许**支付财产保全费5000元。

原审判决认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是工程结算的总价、陈**支付工程款的情况以及承担支付工程款责任问题。

关于工程结算总价。阳西**程公司具备建筑施工资格，取得建设工程后，将工程分包给陈**施工，陈**又将部分工程分包给许**、高**施工，两次分包的施工人均不具有建设施工资格。因此，该分包行为无效。鉴于许**、高**已完成施工工程，且经验收合格，许**主张按《工程承包施工合同》约定结算工程款，合理合法，应予以支持。经陈**、阳西**程公司确认，许**、高**实际完成的施工工程量为阳**和大酒店施工投影面积为24550.36平方米，阳**和新新家园工程投影面积为10883.14平方米，修改、重装增加的工程面积为76平方米。按合同约定的施工单价以及增加工程单价计算，陈**应支付工程款为：阳**和大酒店工程施工的工程款为24550.36平方米×200元／平方米u003d4910072元；阳**和新新家园工程施工的工程款为10883.14平方米×280元／平方米u003d3047279.20元；雨棚修改、重装增加土木工程施工的工程款为76平方米×47元／平方米u003d3572元，以上工程款总计为7960923.20元。

关于陈**支付工程款数额。经许少*确认，阳西**程公司代陈**支付工程款为4046310元，陈**支付工程款为2844000元＋代支排栅款95840元u003d2939840元，两项合计为6986150元。对于许少*与陈**存有争议的三笔款项如何认定。原审法院认为，首先，对第三笔2011年7月15日李**转账支付许少*300000元是否是代陈**支付许少*工程款的问题。原审法院认为，李**从陈**汇入的900000元现金中转付300000元给许少*，且李**是代陈**管理工程账目，故陈**主张李**代其支付工程款300000元给许少*，理据充分，应予以确认。许少*主张李**因借其款项而汇还借款300000元，没有提供证据证明，理据不足，不予采信；其次，对于高**向陈**三次借款共计360000元是否是合伙体所借，应否从工程款中扣减的问题。原审法院认为，根据高**出具的借据内容反映，借款没有涉及用于合伙工程，与合伙工程没有关联性，该借款应属于高**个人借款，由高**个人承担偿还责任。因此，陈**主张高**借款360000元用于合伙工程，应作为支付工程款从中扣减，理据不足，不予采纳；最后，对高**于2011年4月4日在收据上签名收取工程进度款300000元的事实如何认定。原审法院认为，陈**在庭前没有反映过高**于2011年4月4日签名收取工程进度款300000元，在庭后于2013年5月22日才提供2011年4月4日收款收据，拟证明其主张。经司法鉴定，虽然，收据上收款人一栏高**签名是高**本人所写，但该收据上高**签名形成时间在2013年1月下旬前后，从本案案情分析，司法鉴定所对高**签名形成时间的鉴定，符合客观事实，应予以采信。陈**主张高**在2011年4月4日收据上签名与司法鉴定确定高**本人的实际签名时间不一致。因此，陈**提供的记载时间为2011年4月4日有高**签名收取工程进度款300000元的收款收据是欠缺真实性的证据。陈**主张高**于2011年4月4日收取工程进度款300000元，理据不足，不予采信。

综上，许**收取的工程款实际数额为6986150元＋李**代陈**转支工程款300000元u003d7286150元，扣减许**、高**未完成工程量30000元，陈**实际应支付工程款为总工程款7960923.20元-7286150元-30000元u003d644773.20元。

关于承担工程款支付责任问题。原审法院认为，阳西**程公司将工程分包给不具有建设工程施工资格的施工人进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”据此规定，许**主张阳西**程公司对陈**拖欠的工程款承担连带责任，合理合法，应予以支持。

此外，许**提供声明人为高**的退股声明书，拟证明高**于2012年9月28日退股，但该声明书未经高**本人确认，且又没有提供高**退股时双方结算依据予以佐证。因此，许**主张高**退股，理据不足，不予采信。鉴于许**与高**合伙期间，合伙体主要事务由许**负责处理，许**可作为合伙体代表向阳西**程公司、陈**主张权利，所取得的工程款应归合伙人共同所有。至于合伙体内部债权债务，由许**与高**另行处理，本案不予审处。据此，许**请求陈**支付尚欠工程款，阳西**程公司承担连带责任，合理合法，应予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十四条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，经原审**委员会讨论决定，判决如下：一、限陈**在本判决生效后十日内付清尚欠工程款644773.20元给许**；二、对上述工程款644773.20元，由阳西**程公司承担连带支付责任。本案一审受理费14976元（许**已预付7488元），财产保全费5000元，合计19976元，由许**负担8590元，阳西**程公司、陈**共同负担11386元。鉴定费17080元，鉴定人出庭费7500元，合计24580元，由阳西**程公司、陈**共同负担。

上诉人诉称

上诉人许**、陈**不服原审判决，分别向本院提起了上诉。

上诉人许**称：一、一审法院认定2011年7月15日李**转账300000元给许**为涉案工程款，明显存在错误。1、本案的举证期限于2012年9月25日届满，而陈*先向一审法院提供该300000元的银行转账单是在2013年5月22日，明显超过了举证期限，并且许**在一审时对该证据也明确表示不予质证，但一审判决却采纳该证据，是程序违法。2、陈*先以银行转账方式支付工程款不符合本案工程款的付款流程和习惯，根据双方对工程款的收支习惯，每次支付工程款都是现金支付，许**每收到一笔工程款，都要向陈*先出具收款收据，并在收据上注明收款时间、金额、用途、收款人和相关事项，而该笔300000元根本没有收据。3、李**从其个人账户转账300000元给许**是李**个人偿还许**的借款，与本案没有任何关联性。李**在调查笔录中陈述该笔款项是代陈*先支付工程款是不可信的，因为李**与陈*先是翁婿关系。二、一审遗漏审查许**要求阳西**程公司、陈*先逾期支付工程款利息的诉讼请求，是漏判。三、本案一审诉讼费分担不合理。综上所述，恳请二审法院：1、依法改判陈*先在一审判决支付644773．20元基础上追加支付工程款300000元，即判决陈*先支付上诉人工程款944773．20元；2、判决陈*先支付拖欠工程款的利息（按月利率1％计算，即从2012年6月1日起，以本金944773．20元计20个月为188954．46元，以后的利息仍按该利率计至清偿之日止）。3、判决阳西**程公司对上述两项请求承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用全部由陈*先、阳西**程公司承担。

上诉人陈**上诉称：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。阳西县怡和投资有限公司将工程发包给阳西**程公司，阳西**程公司又将该工程分包给陈**施工，陈**再将工程的土建施工分包给许**、高**，因此，陈**、许**、高**三人都与本案有直接利害关系。一审把高**追加为第三人，而不是追加为原告严重违反了法定程序，侵害了陈**的合法权益。二、一审判决认定的事实错误。1、高**向陈**借款36万元应认定为预借工程款，应从总工程款中扣减。陈**将部分工程分包给许**、高**，在工程建设期间，高**签名向陈**预借了工程款36万元，一审法院认为该36万元是没有涉及到合伙工程，是高**个人借款有违常理。2、2011年4月4日由高**签名收取的工程进度款30万元是事实，应予认定。该收款收据经鉴定机构鉴定，结论是签名是高**本人的笔迹，但形成的时间是在2011年4月4日之后。但事实上该收款收据确确实实是在2011年4月4日由高**签立，当时有戴*、李**在场。退一步讲，该收款收据是后来补签的，也是有效的。三、一审判决对以下几个事实认定不清。1、许**、高**施工期间由于耽误安装机械，时间长达4个月，造成陈**损失，法院应查清这一事实并认定，造成损失应从总工程款中扣减。至于商品混凝土比现场搅拌的混凝土要多出多少钱，应委托有资质的公司计算。2、本案工程未验收结算，应申请有资质的部门验收后才能审理。一审法院在审理本案中，认为许**、高**已完成施工工程，且经验收合格没有事实和法律依据的。四、一审法院判决出庭费、鉴定费，费用太高，不合理。本案鉴定人员的出庭费7500元过高，应按国家公职人员的出差标准支付。五、一审法院对陈**发包给许**和高**工程承包合同是否有效这一事实没有进行审理，也没有做出认定，这显然违反了法律规定。综上所述，原审认定事实不清，且遗漏了部分事实没有审查，请求二审法院撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉**工程公司、高**没有进行二审答辩。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。

本院另查明：在二审诉讼期间，经本院于2014年6月27日向本案涉案工程的发包方阳**和投资有限公司董事长赖**、工程部经理江河调查工程的质量及验收情况，赖**、江河均表示对本案当事人施工的工程质量没有异议，陈述其公司已经对阳**和大酒店、怡和新新家园项目进行了验收，并已卖出部份商品房。对于工程结算问题，许**向原审法院提供了《阳**和大酒店水平投影结算单》和《阳**和新新家园水平投影面积结算单》各一份，记载怡和大酒店的投影面积为24550.36平方米、新新家园的投影面积为10883.14平方米。另有修改工程结算单一份，面积为76.2平方米，结算工程款为3572元。以上三份证据均有陈**的签名。本案中，各方当事人均认可李**是陈**的女婿。原审法院根据陈**的申请，对李**在中国农业**西金穗支行开设的6228481163986477110号账户进行了查询，证实在该账户于2011年7月15日转账30万元给许**，2011年7月16日转账50万元、10万元支付钢筋款，2011年7月24日转账80万元支付钢筋款、转账50565元支付怡和砖款、转账30399元支付模板款、转账18290元支付河沙款，2011年8月3日转账50万元支付钢筋款，2011年9月1日转账226967元支付钢筋款，2011年9月2日转账40035元支付冷扎钢款，2011年9月10日转账2000元支付钢材款，2011年9月11日转账57599元支付冷扎钢筋款，2011年10月2日转账5万元支付水电材料款，2011年10月10日转账12000元支付消防材料款，2011年10月23日转账2000元支付钢材款，2011年11月2日转账13000元支付模板款，2011年11月6日转账3200元支付河沙款，2011年11月9日转账16000元支付消防材料款，2011年11月17日转账1万元支付水电材料款，2011年11月18日转账3000元支付模板款。

在二审诉讼过程中，许**向本院提供了其本人在中国邮**西县支行开设的6221××××××××××××××5号账户，2010年1月14日至2011年1月9日的银行交易流水账记录，拟证明其向银行贷款承接该工程以及李**确有向其借款的事实。陈**则提供了商品混凝土情况统计表、不合格统计表各一份，拟证明许**没有按合同约定使用施工机械，造成陈**因购买混凝土损失约10万元，且有部份工程不合格。经双方当事人质证，陈**主张许**提供的流水账没有与其主张的出借30万元相吻合的银行交易记录，不能以此证明其出借30万元给李**的事实存在。许**则对陈**提供的证据没有各方当事人的签名为由否认其真实性。

本院认为

本院认为：结合当事人的上诉与答辩，本案当事人上诉争议的焦点，一是原审是否违反法定程序；二是涉案工程是否合格和许**与陈**之间是否已经结算；三是高**向陈**借款36万元应否在总工程款中扣减，落款日期为2011年4月4日有高**签名收取的30万元工程进度款的收据能否作为定案依据，以及从李**账户转账30万元给许**应否认定为支付工程款的问题。（一）关于程序问题，陈**主张原审没有将高**“追加为原告”属于程序违法，应发回重审；许**则主张原审遗漏了其主张利息的诉讼请求。对此，本院认为，虽然本案存在许**与高**合伙承包工程的事实，但原审已经追加了高**为第三人参加诉讼，陈**主张原审没有将高**“追加为原告”属于程序违法没有法律依据，本院不予支持。关于原审是否遗漏了许**主张利息的诉讼请求问题，经本院审查原审卷宗材料，确定许**在起诉状中并没有提出主张工程款利息的诉讼请求，且未发现许**在诉讼过程中有增加诉讼请求的任何记录或材料，故本院对许**的该主张不予采信。（二）关于涉案工程是否合格和许**与陈**之间是否已经结算问题。虽然涉案工程的发包方阳**和投资有限公司没有参加诉讼，但经本院在二审诉讼期间向其调查，阳**和投资有限公司明确表示对工程质量没有异议，且部份商品房已经销售出去。因许**向原审法院提供的《阳**和大酒店水平投影结算单》和《阳**和新新家园水平投影面积结算单》均有陈**的签名，故原审法院据此认定陈**、许**双方已就工程进行了结算并无不当，陈**主张涉案工程未结算理据不足，本院不予采信。根据双方结算的面积，原审依照合同约定的单价，计算出阳**和大酒店工程施工的工程款为4910072元（24550.36平方米×200元／平方米）、阳**和新新家园工程施工的工程款为3047279.20元（10883.14平方米×280元／平方米）；雨棚修改、重装增加土木工程施工的工程款双方确定为3572元（76平方米×47元／平方米），以上工程款总共为7960923.20元的结果正确，本院予以确认。（三）关于高**向陈**借款36万元应否在总工程款中扣减，落款日期为2011年4月4日有高**签名收取的30万元工程进度款的收据能否作为定案依据，以及从李**账户转账30万元给许**应否认定为支付工程款的问题。首先，关于上述36万元借款问题。高**分别于2011年8月10日、10月29日、11月18日向陈**借款10万元、20万元和6万元，三笔借款的借据均没有写明借款用途，而第二、第三笔明确约定了还款时间，从三张借据的内容分析，确实无法体现是合伙体借款的意思表示，故原审判决确定高**向陈**借款36万元不应在总工程款中扣减并无不妥，本院予以维持。高**与陈**之间的借款关系与本案属于不同的法律关系，当事人可另循法律途径解决。其次，关于上述30万元工程进度款问题。因陈**提供落款日期为2011年4月4日有高**签名收取的30万元工程进度款的收据经过司法鉴定证实欠缺真实性，原审对该证据不予采信符合法律规定，陈**主张应采信该证据理据不足，本院不予支持。最后，关于从李**账户转账30万元给许**应否认定为支付工程款的问题。许**承认收到该30万元，但主张是李**偿还其私人之间的借款，与本案无关，但其未能提供任何证据证明，且其对该笔借款的资金来源及流通渠道所作的说明均未能提供相一致的证据。而根据原审法院调查李**在中国农业**西金穗支行开设的6228××××××××××××××0号账户交易流水账反映，证实该账户于2011年7月15日至2011年11月18日期间有数笔与建筑施工有关的资金往来，说明陈**确实经常使用李**的该账户周转工程资金。因此，原审在经过向李**调查之后，综合各方的证据和陈述，决定采信陈**主张“李**代陈**管理账目并通过李**的账户支付30万元工程款”的事实符合证据优势原则，本院予以维持。至于陈**主张鉴定机构收取的鉴定费、鉴定人员出庭费过高问题不属本案审查范围，本案不予审议，当事人如果认为鉴定机构的收费行为有问题，可向有关政府主管部门请求处理。综上所述，当事人在二审提供的证据均未能证明其自己的主张，本院不予采信。许**、陈**的上诉均理据不足，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18882元，由上诉人许**负担8634元，上诉人陈**负担10248元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日