上诉人马**与被上诉人**有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人**有限公司（以下简称绿**公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎**一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日依法受理了对绿**公司破产清算的申请，故本院于2015年6月30日裁定本案中止审理。2016年3月17日，绿**公司管理人函告本院可恢复本案民事诉讼审理。本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人马**，被上诉人绿**公司的委托代理人谢**、蒲*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2004年5月1日，马**到绿**公司工作，2004年至2012年马**在绿**公司定岗为警卫，2008年之前每日按照8小时工作制计算薪酬。在绿**公司检修期及生产期，马**被作为机动人员充实到不同生产岗位，马**日工作时间为12小时，薪酬仍按照8小时计算。2010年8月10日，马**将2004年-2008年检修期及生产期未按照12小时发放工资的情况向绿**公司反映，时任绿**公司高泉厂区的厂长郭*批示：“遗留问题，上报公司”。时任财务室、办公室主任刘*批示：“04-08前公司没有实行12小时工作制，08后实行12小时工作制，按考勤报的为准。”另有1人未署名批示：“08年制定警卫12小时工作制，缺考核申报”。马**当庭陈述，其单位领导相互推诿，一直没有解决加班费，2012年5月退休后，曾于2012年7月到新疆生产建设兵团第七师信访局上访，信访部门让马**找劳动部门，后劳动部门以马**已退休不予立案。2015年1月4日，新疆生产建设兵团第七师劳动争议仲裁委员会向马**出具了师劳仲不字（2015）001号不予受理案件通知书，以马**的仲裁请求超过仲裁申请时效、本争议不属于本仲裁委员会管辖范围、申请人已享受养老保险待遇为由决定不予受理。马**为诉讼支付邮寄送达费126.6元。

一审法院认为

原审法院审理认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，马**提交的现有证据不能证实2004年至2008年每年检修期及生产期的具体天数及马**加班的具体天数，马**未完成相应的举证责任，故对马**主张的加班费及诉讼损失，不予支持。原审法院依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：驳回马**的诉讼请求。案件受理费5元，由马**负担。

上诉人诉称

上诉人马**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求二审法院判决绿**公司补发马**在2004年至2008年超时劳动的工资报酬41934元，一、二审案件受理费、邮寄送达费126.6元、证人交通费及误工费均由绿**公司承担。二审诉讼中，马**变更其上诉请求为：请求二审法院判决绿**公司补发2004年至2008年超时劳动的工资报酬79604.14元，返还2007年11月至2008年3月扣发的工资460元，赔偿邮寄送达费126.6元、证人交通费200元、证人误工费400元。具体理由如下：1、自2004年6月起马**到绿**公司上班至2012年5月马**退休，双方均存在劳动关系。马**在绿**公司的工作岗位是警卫，具体是保障厂区安全。在检修期一般上的是夜班，白班安排的是公司的其他员工，在生产期安排的有临时工一起值班。2、在2004年6月1日至2008年12月31日4年半的时间里均全年上班。其中，2004年6月1日至7月31日是检修期，实行8小时工作制，但马**日工作12小时。2005年至2007年的检修期、生产期、生产收尾期马**日工作均为12小时，其中检修期和生产收尾期马**作为警卫日工作12小时，生产期马**作为机动人员充实到不同生产岗位上，同生产岗位员工一同上下班，生产岗位员工按生产岗每天以12小时计算薪酬，但马**仍按警卫岗每天以8小时计算薪酬。2008年绿**公司实行8小时和12小时工作制，警卫在检修期、生产期、生产收尾期实行12小时工作制，但绿**公司对马**仍然按8小时工作制计算薪酬。马**曾多次以报告的形式向上级领导反映，时任公司领导在报告中有批复，领导均认可马**工作12小时的事实。根据出庭证人证言及其书写的证明、未到庭证人书写的证明、报告、岗位工资类别表（2009年）、存折、法院从绿**公司调取的证据材料等，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，绿**公司应当支付马**2004年至2008年期间正常工作日超时4小时加班工资、休息日加班工资、节假日加班工资合计79604.14元（起诉时数额为41934元，二审开庭前变更为79047元，二审开庭期间数额变更为79604.14元。其中，2004年6月1日至7月31日是2852.41元、2004年8月1日至12月31日是4926.9元、2005年1月1日至2005年4月30日是4976.55元、2005年5月1日至11月30日是12653.79元、2005年12月1日至12月31日是1092.41元、2006年1月1日至4月30日是5089.66元、2006年5月1日至10月31日是11172.41元、2006年11月1日至12月31日是2234.48元、2007年1月1日至4月30日是5075.86元、2007年5月1日至10月31日是11420.69元、2007年11月1日至12月31日是2284.14元、2008年1月1日至4月25日是3843.68元、2008年4月26日至10月31日是10160.46元、2008年11月1日至12月31日1820.69元。）。3、绿**公司于2007年11月至2008年3月期间扣马**工资共计460元，其他员工也进行了相应的扣减，但已在2008年5月至10月进行了补发，至今绿**公司未对马**就此款进行补发。绿**公司应当返还此工资。4、本案的邮寄送达费126.6元、证人交通费200元、证人误工费400元应当由绿**公司承担。5、马**在退休前曾因本案涉及事宜多次找绿**公司领导，但领导相互推诿，没有解决问题。退休后绿**公司答应给马**解决此问题，但一直没有解决。2012年7月2日因此事上访，劳动部门告知马**已退休不予处理，马**又去信访部门，但信访部门告知去找单位领导。直到2015年劳动部门向马**出具了书面的不予受理通知书，马**才能在法院立案起诉。相关部门未向马**出具书面材料，导致马**在2015年才起诉。马**的诉请没有超过诉讼时效。综上，原判决结果不当，应当支持马**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**业公司答辩称：一、绿**公司为了尽快解决马**的问题，同意马**二审期间变更其诉讼请求项目及数额，同意在本案中一并审理。二、马**与绿**公司为长期劳务关系，并非劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》的规定，马**的诉请缺乏事实及法律依据。三、即使马**与绿**公司存在劳动关系，马**的诉请亦缺乏事实及法律依据。1、马**关于追索劳动报酬的主张已超过仲裁时效。2、马**关于补发2004年至2008年超时劳动的工资报酬79604.14元缺乏事实及法律依据。公司一般对职工的考勤均按全勤计算。3、马**请求返还2007年11月至2008年3月扣发工资460元的主张不能成立。调减工资涉及的人员除了马**外，还涉及公司其他工作人员。2007年11月至12月调减的工资已在2008年4月24日向包括马**在内的全部人员统一进行了补发。2008年1月至3月调减的工资也已在2009年6月25日与2008年1月至12月调减的工资统一进行了补发。4、马**主张的邮寄送达费126.6元、证人交通费200元、证人误工费400元不能成立。综上，请求二审法院驳回马**的上诉请求。

本院查明

经审理查明：自2004年6月，马**在绿**公司工作，工作岗位是警卫，工作期间采用与他人轮换值白班、夜班的方式完成警卫工作，上班地点主要在绿**公司警卫室，具体负责保障绿**公司厂区安全。

《新疆奎**限公司劳动工资管理办法》规定，“……一、工资构成：1、岗位工资（包括各种补贴、津贴、节假日、加班），2、基础工资，3、公司工龄工资……”。该管理办法工资方案表格中显示：警卫工资包括基础工资、岗位工资、岗位工资预留20%等。

2004年6月、7月马**基础工资600元、工龄工资152元；2004年8月至11月马**基础工资1200元、工龄工资152元；2004年12月马**基础工资1000元、工龄工资152元；2005年1月至12月马**基础工资500元、岗位工资340元、司龄工资40元、效益68元；2006年1月至12月马**基础工资500元、岗位工资340元、司龄工资60元、效益68元；2007年1月至12月马**基础工资500元、岗位工资340元、司龄工资80元、效益68元；2008年1月至3月马**基础工资500元、岗位工资340元、司龄工资100元、效益68元；2008年4月马**月工资0元；2008年5月至10月马**基础工资500元、岗位工资340元、司龄工资100元、效益68元；2008年11月至12月马**岗位工资1000元、司龄工资100元、效益100元。

2007年11月至2008年3月，绿**公司调整了马**等工作人员的工资，每月分别扣减80元、80元、100元、100元、100元。2008年5月至9月，绿**公司对部分工作人员的工资进行调整，每月分别增加80元、80元、100元、100元、100元，但未对马**的工资以此形式进行调整。

2008年4月，绿**公司按65.5%的比例以现金方式向马**补发2007年1月至12月工资共计534.5元。2009年6月25日，绿**公司按75.9%的比例通过中**银行向马**补发2008年1月至12月效益工资共计834.9元。2008年12月24日，绿**公司制定《奎屯**限公司工资实施办法》，对员工工资进行调整，且调资范围以2008年12月在册人数为准，并于2008年1月执行。2009年9月1日，绿**公司通过中**银行向马**补发调资后的2008年工资2312元，具体是：1月至3月均是228元、4月是860元、5月至10月均是128元。

2010年5月，马**与绿**公司签订了用工协议，协议中载明：签订用工协议三年。

2010年8月10日，马**向绿**公司反映其工资情况，公司相关人员在马**提交的报告中备注“遗留问题，上报公司”、“04-08前公司没有实行12小时工作制，08后实行12小时工作制，按考勤报的为准。”

2014年12月17日，相关部门向马**发放了退休证，退休证载明：退休执行时间是2012年5月1日。

2015年1月4日，新疆生产建设兵团第七师劳动争议仲裁委员会向马**出具了师劳仲不字（2015）001号不予受理案件通知书，以马**的仲裁请求超过仲裁申请时效、本争议不属于本仲裁委员会管辖范围、申请人已享受养老保险待遇为由决定不予受理。

马**为诉讼支出邮寄送达费126.6元。

本案二审诉讼中，马**变更其上诉请求，绿**公司同意由本院在本案中一并审理。

另查明：2015年6月16日，本院受理了石河子市中新创包装**公司对绿**公司的破产清算申请。2015年6月16日，本院指定新疆**事务所担任绿**公司的管理人。

上述事实，有双方当事人的当庭陈述，上诉人马**提供的证人候*、王*的证言、中**银行活期一本通存折、银行交易明细查询、报告、用工协议、退休证、特快专递邮件存根，被上**业公司提供的记账凭证、领（借）款据、工资表、中**银行伊犁路支行主办行中间业务批交易成功明细表等（复印件），上诉人马**申请本院在绿**公司调取的证据材料（133页、复印件）等在卷佐证，本院予以确认。至于马**提供的证明及岗位工资类别表（2009年）。因已出庭证人以其当庭陈述为准、未出庭证人没有提交未出庭的正当理由、岗位工资类别表（2009年）与马**诉请无关。故对上述证据，本院不予采信。

本院认为

本院认为：二审诉讼中，马**变更其上诉请求，绿**公司同意由本院在本案中一并审理。因此，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院一并裁判。

第一、关于马**请的时效问题。绿**公司在一审庭审中未提出时效抗辩，在二审中虽提出时效抗辩，但未提交相应的证据。根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，绿**公司关于本案已超过仲裁时效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

第二、关于马**主张的2004年至2008年超时劳动报酬79604.14元的问题。本案中，马**从事的是警卫工作，警卫工作不同于一般工作，其工作内容、工作时间、工作强度、工作场所具有特殊性；根据法院调取的证据材料中工资发放表、《新疆奎**限公司劳动工资管理办法》等能够证实，绿**公司向马**发放的工资中已包括了各种补贴、津贴、节假日、加班等报酬。因此，马**上述主张不能成立，本院不予支持。

第三、关于马**主张的绿**公司应支付2007年11月至2008年3月扣发工资460元的上诉请求。本案中，根据马**提供的中**银行活期一本通存折、本院在绿**公司调取的证据材料及绿**公司提供的记账凭证、领（借）款据、工资表、中**银行伊犁路支行主办行中间业务批交易成功明细表等证据，仅能证实绿**公司已向马**补发了2007年、2008年的效益工资及2008年调整工资，不涉及马**主张的该460元。同时，绿**公司未进一步提供证据证实扣发马**该460元工资的相关依据。因此，绿**公司应向马**支付该460元，马**此上诉请求成立，本院予以支持。

第四、关于马**主张的邮寄送达费126.6元、证人交通费200元、证人误工费400元。因马**主张的126.6元邮寄送达费是诉讼产生的必要损失，所以绿**公司应当赔偿马**该损失。至于马**主张的证人出庭的相关费用，因未提供相应证据，故本院不予支持。

综上，因二审诉讼中出现新的证据，查明了新的事实，故本院对原判决予以撤销。上诉人马**的部分上诉请求成立，本院予以支持。因绿**公司在一审判决后进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，本院将绿**公司应向马**履行的给付义务变更为确认绿**公司应付马**的债务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎**一初字第190号民事判决；

二、确认被上诉人新疆奎**限公司应支付上诉人马**工资460元；

三、确认被上诉人新疆奎**限公司应支付上诉人马**为实现本案债权所支出的邮寄送达费126.6元；

四、驳回上诉人马**的其他诉讼请求。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元（上诉人马**已预交），由被上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月二十日