吕**、陈**职务侵占、妨害作证、帮助毁灭、伪造证据二审刑事裁定书

审理经过

东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人吕*平犯职务侵占罪、妨害作证罪、原审被告人陈*犯职务侵占罪、帮助伪造证据罪一案，于2012年10月26日作出（2012）东刑初字第289号刑事判决。原审被告人吕*平、陈*不服，提出上诉。本院在审理过程中，原审被告人陈*申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员董*出庭履行职务，原审被告人吕*平、陈*及吕*平的辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定的具体事实如下：

2006年3月，浙江长*限公司（以下简称“长*司”）在青岛承接了青*服装城A、B、C、D区项目工程、都霖美景项目工程，被告人吕*为上述两个项目工程实际负责人。工程开工后，被告人吕*为控制工程的建筑材料，与韩*商量后于2006年8月31日在青岛注册成立青岛市*有限公司（以下简称“海*司”）。海*司的法定代表人为韩*，被告人吕*亦为海*司的负责人。2006年4月，经人介绍，被告人陈*到长*司第八分公司从事财务工作，后被指派到长*司青*服装城A、B、C、D区项目做财务会计。

（一）职务侵占事实

2006年9月，浙江省东*有限公司（以下简称“东阳十建”）为在青岛市拓展业务，准备在青岛成立分公司。东阳十建董事长张*甲欲聘请被告人吕*为青*公司负责人，被告人吕*认为其已经以长*司的名义在青岛承接了工程再另行任职不妥，推荐其堂兄吕*（另案处理）任青*公司负责人。同年9月20日，东阳十建任命吕*为青*公司的副经理，负责青*公司工作。2006年10月16日，东阳十建青*公司注册成立，为非承包经营、非独立核算的分公司。被告人吕*为青*公司实际负责人，管理分公司事务。期间，被告人吕*安排长*司青岛服装城项目部会计被告人陈*兼任青*公司会计，先后安排长*司青岛国际服装城项目部财务人员厉*、曹*等兼任青*公司出纳，安排长*司青岛国际服装城项目部、海*司财务人员陈*甲兼任青*公司财务总监。2007年初，青*公司原出纳离职，由被告人陈*暂时兼任出纳。

2006年11月29日，青岛国*资有限公司（以下简称“服装城投资公司”）归还青岛分公司借款人民币180万元，其中人民币80万元以转账的方式转入分公司账户，余款人民币100万元以现金的方式归还。当日，被告人吕*利用其为青岛分公司实际负责人的职务便利，从出纳厉某处取走该笔人民币100万元，占为己有，并在现金付出单上签名。后经被告人吕*同意，被告人陈*在现金付出单上加注“归还借款”字样，将该笔人民币100万元支出列入归还虚构的青岛分公司向被告人吕*的借款，将账面冲平。

2007年春节前，被告人吕*指使被告人陈*和吕*以支付过节备用金名义，从青*公司账户取出人民币30万元，后由吕*等人将该笔款带到杭州交给被告人吕*。后经被告人吕*同意，被告人陈*将该笔人民币30万元支出列入归还虚构的青*公司向被告人吕*的借款，将账面冲平。

2007年初，被告人吕*让吕*在老家即东阳市东阳江镇召塘里村曹塘新店村建造一幢别墅孝敬父母，吕*提出造房需要资金，被告人吕*承诺会提供资金帮助。2007年3月8日，被告人吕*利用其为青岛分公司实际负责人的职务之便，指使当时暂时兼任青岛分公司出纳的被告人陈*，从青岛分公司支取人民币20万元，电汇给吕*的父亲吕*在东阳市东阳江信用社账户上，后因汇款信息填错被退汇，被告人陈*从银行领回人民币20万元。吕*因父亲未收到汇款，告知被告人吕*未收到款项之事，被告人吕*让吕*到被告人陈*处取钱。被告人陈*将现金交给吕*。后经被告人吕*同意，被告人陈*将该笔人民币20万元支出列入归还虚构的青岛分公司向被告人吕*的借款，将账面冲平。

案发后，公安机关从吕*处扣押人民币12180元。被告人吕*在羁押期间检举揭发他人盗窃犯罪事实，经公安机关查证属实。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：东阳十建关于设立青岛分公司及聘任通知、关于印章启用的通知、印章领用协议、财务管理制度、分公司职责，营业执照，劳动合同及养老金、管理费用清单、工资发放清单，共犯吕*的供述，证人韩*、陈*、曹*、胡*、李*的证言，证人张*的证言及报案报告，证人厉*的证言及现金付出单，证人王*的证言及中*银行储蓄存款凭条，证人吕*的证言及农村信用社存款凭条，现金日记账及凭证，付款凭证，银行账户明细及凭证，扣押物品清单，呈请立功报告书及相关查证材料，抓获经过，户籍证明，被告人吕*、陈*的供述。

（二）妨害作证、帮助伪造证据事实

2006年11月20日、12月13日，东阳十建先后与青岛古庙头旧城改造项目负责人杨*、青*服装城E区项目负责人王*乙签订《项目施工承包合同》。杨*、王*乙分别与海*司签订供应钢筋、模板、木头、方木、砂石料等建筑材料买卖合同和钢管、扣件等租赁合同。因海*司没有上述二个工程所需的部分建筑材料，古庙头工程项目部和国际服装城E区工程项目部遂自己出面联系其他材料供应商后，以海*司的名义购买材料。2007年9月27日、10月15日，东阳十建先后发《授权委托书》给杨*、王*乙，授权杨*、王*乙分别负责各自项目施工全过程的组织实施及管理，全权负责处理项目施工中发生的事宜，同时履行工程保修责任等。

2007年6月许，张*乙受东阳十建指派到青岛分公司监管分公司业务，后吕*将分公司印章交给张*乙。2007年10月，吕*离开分公司。2008年4、5月，被告人陈*离开青岛分公司。

2008年底2009年初，海*司法定代表人韩*在未与青岛古庙头旧城改造项目负责人杨*、青*服装城E区项目负责人王*乙核对材料款的情况下，让被告人陈*在伪造的《东十建青岛分公司材料款》单（合计供货23966932.77元，已付8768080元，尚欠海*司15198852.77元）上签名。被告人陈*在其不再是青岛分公司工作人员和未经向相关人员核实确认的情况下，仍在该材料单上签名，且听从韩*的安排，将日期提前签至2007年9月26日。后韩*等人在《东十建青岛分公司材料款》单上加盖伪造的青岛分公司印章。

2008年底2009年初，韩*让吕*在伪造的欠款《协议书》上签名，吕*拒绝。被告人吕*得知后找吕*，向吕*施加压力。吕*在自己已离开青岛分公司及未对相关数据进行核对的情况下，明知该份欠款《协议书》系为诉讼所用，仍碍于被告人吕*的面子，在韩*提供的欠款《协议书》上签名，且听从韩*的安排，将日期提前签至2007年9月26日。后韩*等人在欠款《协议书》上加盖伪造的青岛分公司印章。

2009年5月7日，海仲公司凭借伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单等向法院起诉东阳十建及其青岛分公司，起诉称“自2006年11月至2007年9月25日，原告为被告所开发的城阳区古庙头村、服装城E区两项目供应建筑材料等，款项共计23966932.77元。经原、被告双方结算，截至2007年9月25日被告尚欠原告材料款15198852.77元。原、被告双方于2007年9月26日达成还款协议，如到期不能偿还，被告须向原告按日千分之二计付滞纳金。但付款日到期后，原告向被告多次催要未果，请求法院依法判令两被告连带偿还材料款15198852.77元及延期付款的滞纳金，同时判令被告共同承担本案诉讼费、律师费等费用”。2010年12月14日，山东省*民法院依据吕*签名的欠款《协议书》及被告人陈*签名的《东十建青岛分公司材料款》单等证据，判决“原告的诉讼请求合法有据，本院予以支付”，东阳十建败诉。

经查，东阳十建直接从海*司进的材料，东阳十建已支付给海*司且经海*司确认的材料款有人民币9473080元。此外通过海*司名义向其他材料商进材料，东阳十建已支付给供应商的材料款有：华东模板款共计人民币2141440.5元、华锦源模板款人民币315171元、福林鹏模板款人民币53771元、恒迈尼龙密目网款人民币17400元、金玄商贸沙石款人民币50000元等。上述款项的支付绝大部分在伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单上书写的2007年9月26日之前，其余材料款也在海*司提起民事诉讼前，而韩*等人在伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单中均未扣除，海*司向法院提出诉讼时亦未将该部分材料款扣除。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：建设工程施工合同、项目施工承包合同、授权委托书，共犯吕*、韩*的供述，证人张*、张*、葛*、王*、张*、陈*、陈*、潘*的证言，建筑机具租赁合同、钢材购销合同、工矿产品购销合同、预拌混凝土供货合同，付款凭证、收据联、电汇凭证等支付材料款凭证，海仲公司企业法人营业执照、民事起诉状复印件，山东省*民法院（2010）青民二商初字第30号民事判决书、山东*民法院（2011）鲁*终字第68-1号及山东省*民法院（2012）青民二商重字第1号民事裁定书，伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单复印件及（金）公（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书，被告人吕*、陈*的供述。

一审法院认为

原审法院认为，被告人吕*的上述行为已构成职务侵占罪、妨害作证罪，被告人陈*的上述行为已构成职务侵占罪、帮助伪造证据罪。被告人吕*、陈*均系一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，被告人吕*系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈*系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈*归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吕*具有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕*犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元。二、被告人陈*犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑四年三个月。三、继续追缴被告人吕*、陈*的违法所得，发还被害单位。

二审请求情况

原审被告人吕*上诉称，东阳十建青岛分公司的性质为区域承包经营，该公司的前期费用系由其垫付，其不是海仲公司及东阳十建青岛分公司的实际负责人；陈*将100万元、30万元、20万元支出列入归还虚构的东阳十建青岛分公司向其的借款并将账面冲*是陈*的个人行为，其没有同意也不知情；其没有实际占有东阳十建青岛分公司的150万元人民币，其中的100万元其用于支付海仲公司材料款，30万元其没有收到，20万元系吕*自己领取，与其无关；其未对吕*施加压力让吕*在欠款《协议书》上签字，在欠款《协议书》上签名是吕*的个人行为；《协议书》及《东十建青岛分公司材料款》上的盖印并非伪造，申请重新鉴定；相关证人的证言不实。请求二审改判无罪。

原审被告人吕*的辩护人提出，东阳十建青*公司是区域承包，吕*投入了前期费用，吕*不是东阳十建青*公司、海*司的实际控制人；2006年10月29日吕*将东阳十建青*公司的100万元现金交给李*用于支付海*司的材料款，东阳十建青*公司的20万元、30万元是吕*直接向陈*领取，吕*没有占为己有，吕*不构成职务侵占罪；东阳十建欠海*司材料款是事实，协议书和材料款单据是韩*自己准备后叫陈*、吕*签名，吕*并不知情，原判认定吕*碍于吕*的面子在伪造的《协议书》上签字的证据不足，吕*不构成妨害作证罪。请求二审改判吕*无罪。

金华市人民检察院出庭检察员认为，一、本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。二、上诉人的上诉理由不成立，现有证据足以证明吕*是东阳十建青岛分公司的实际负责人，具有职务上的便利，100万元、20万元、30万元这三笔账记在吕*名下是经过吕*同意的，陈*作为财务人员都是听从吕*的安排，足以认定吕*、陈*犯职务侵占罪的事实；吕*供述吕*对其施加压力并指使其在协议书上签字的事实是吕*主动交待，其供述可以采信，且有相关证人证言证明吕*是海仲公司的实际负责人，吕*是海仲公司利用伪证胜诉的既得利益者。建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

关于吕*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人陈*的供述、共犯吕*的供述、证人张*、陈*、厉*、曹*、葛*的证言、营业执照、劳动合同及养老金、管理费用清单、工资发放清单能够相互印证，证实东阳十建青*司是非承包经营、非独立核算的分支机构，原审被告人吕*是东阳十建青岛分公司的实际负责人，其安排陈*、陈*、厉*、曹*等人兼任东阳十建青岛分公司的财务人员并由此行使管理东阳十建青*司财务等事务的事实。原审被告人吕*及其辩护人认为吕*并非东阳十建青岛分公司实际负责人、该分公司为承包经营的意见，与查明事实不符，本院不予采纳；原审被告人陈*的供述、共犯吕*的供述，证人韩*、张*、厉*、王*、吕*、胡*、李*的证言，银行明细账及凭证、日记账及凭证能够相互印证，证实原审被告人吕*作为东阳十建青岛分公司的实际负责人未曾借款给东阳十建青岛分公司，其从厉*处拿走东阳十建青岛分公司的现金人民币100万元及指使陈*、吕*以过节备用金、为亲属建别墅的名义从东阳十建青岛分公司分别支取人民币30万元、人民币20万元后，同意陈*以虚构的东阳十建青岛分公司归还被告人吕*借款的方式在账面上将该人民币150万元做平，足以认定原审被告人吕*伙同他人利用职务之便非法占有青岛分公司人民币150万元的事实。原审被告人吕*及其辩护人认为吕*的行为不构成职务侵占罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；证人张*、张*、葛*的证言、（*（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书相互印证，证实鉴定意见合法有效，原审被告人吕*认为《协议书》及《东十建青岛分公司材料款》上的盖印并非伪造并申请重新鉴定的上诉理由，依据不足，本院不予采纳；共犯吕*的供述、证人韩*、陈*、张*、葛*、潘*的证言、付款凭证、收据联、电汇凭证等支付材料款凭证、海*司企业法人营业执照、民事起诉状复印件、民事判决及裁定书、伪造的欠款《协议书》、《东十建青岛分公司材料款》单复印件及（*（物）鉴（文检）字（2009）43号鉴定文书，证实原审被告人吕*是海*司的实际负责人，韩*是海*司名义上的法定代表人，吕*明知韩*为起诉而准备的《协议书》中的欠款金额未经核对，数额不实，其在已经离开东阳十建青岛分公司的情况下，因原审被告人吕*向其施加压力，吕*遂按照吕*、韩*的意图在《协议书》上签名并将日期提前，青*公司由此凭借吕*签名的《协议书》及陈*签名的《东十建青岛分公司材料款》等伪证而胜诉的事实。原审被告人吕*及其辩护人认为吕*并非海*司实际负责人及吕*的行为不构成妨害作证罪的意见，理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原审被告人吕*、陈*以非法占有为目的，共同或伙同他人利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；原审被告人吕*以施加压力等方法指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪；原审被告人陈*帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。原审被告人陈*撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《最*法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、准许上诉人陈*撤回上诉。

二、驳回上诉人吕*的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一三年四月十二日