汪**与中国**限公司广州分公司侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**因与被上诉人中国电**广州分公司（以下称电信广州分公司）侵权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第3730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年2月26日，汪**在电信广州分公司营业网点办理“天翼商旅套餐”的移动电话开户手续。办理该业务的《移动业务登记单》记载的内容包括，“客户名称汪**；经办人姓名汪**；证件类型身份证，证件号码；业务内容天翼商旅套餐（589元）；业务类型移动电话开户（业务鉴权方式客户证件）、无线宽带新装（业务号码wxkd5491009，业务鉴权方式客户证件）、移动电话通信助理新装（业务鉴权方式客户证件）；业务号码1891811；购买机型三星w699一台（机身号a00000146c8292），已领用；付费方式后付费，缴费方式银行划扣，帐号名称谢**；优惠项目e9加装版无线宽带，优惠内服务：普通电话23883汪**、中国电信移动电话1891811汪**、无线宽带wxkd5491009汪**；天翼商旅套餐补贴政策预存4000元补贴4000元（移动电话补贴）；客户确认以上资料属实，已阅读并同意本登记单内容及背面记载的条款”等。该《移动业务登记单》客户确认的经办人签字为汪**。在本案中，汪**表示当天是与谢**一起到电信广州分公司营业网点办理上述业务，向电信广州分公司提供了第一代18位数的身份证复印件，并“拿了（电话）号码”。汪**对该登记单的内容予以确认，但对“汪**”签字的真实性不予认可。经法庭审查，汪**身份证是单独复印在一张a4纸上。

2009年6月23日，上述移动号码1891811在电信广州分公司营业网点办理过户手续。办理该业务的《移动业务登记单》记载的内容包括，“客户名称谢**，证件类型身份证；经办人汪**；业务类型号码1891811过户（业务鉴权方式客户证件）、无线宽带用户过户（业务鉴权方式客户证件）；原客户名称汪**、原证件号码，新客户名称谢**；备注：办理过户业务当月该号码发生的所有通信费用由新客户承担，如因过户引起纠纷，由新客户负责；客户确认以上资料属实，已阅读并同意本登记单内容及背面记载的条款”等。该《移动业务登记单》客户确认的经办人签字为汪**、谢**。在本案中，电信广州分公司表示该次过户业务是汪**与谢**一起持各自身份证原件到营业网点办理，在业务登记单附有两人的身份证复印件。汪**否认办理过户业务，没有提供其身份证，对“汪**”签字的真实性不予认可。经法庭审查，汪**与谢**的身份证是复印在同一张a4纸上，办理上述开户、过户业务留存在电信广**司处的汪**身份证复印件相一致，均为第一代18位数身份证。

在本案中，汪**表示其名下有四个电话号码，包括移动号码和固定号码；在2009年9月至10月期间，中**信客服致电给其告知发生欠费；其经一一核实后补交了欠费，并对这四个号码进行了销户，但不包括上述1891811号码；其在此时知道1891811号码已被他人使用，并从2010年1月开始与电信广州分公司交涉。汪**并称其对1891811号码的话费缴至2012年9月。经法庭审查，在汪**提供的中**信固定电话23883号码的查询单中，记载“客户名称、经办人汪**、身份证号码，2008年7月30日订购‘0807包月宽带升级e8套餐’，2009年2月5日退订‘0807包月宽带升级e8套餐’，2009年2月5日订购‘我的e家之e8套餐－郊市包年版’”。电信广州分公司表示其如果存有汪**以前的业务信息，即以前业务办理登记了15位数的身份证号码，则在此后的业务办理时，系统会延用汪**以前的身份证信息，这就存在汪**提交新的身份信息资料而系统还是延用旧的身份信息，即不管是以前的身份证还是现在的身份证，其都是可以办理业务。

在本案中，汪**要求鉴定2009年6月23日《移动业务登记单》中的“汪**”签字是否与其笔迹相符，电**分公司则要求鉴定上述两份《移动业务登记单》中的“汪**”签字是否为同一人笔迹。汪**、电**分公司对法庭确定的鉴定机构均表示没有异议，并对鉴定费用先行由汪**、电**分公司各负担50％未表示异议。法庭向汪**、电**分公司作出释*，若负有提供鉴定样本的义务人不能按鉴定机构的要求提供样本，将承担举证不能的不利后果，而且不按期缴纳鉴定费用的，则视为撤回鉴定申请。经法庭两次传票传唤，汪**未有提供鉴定样本和缴纳鉴定费用。在此情况下，电**分公司表示应依法认定《移动业务登记单》中的“汪**”签字真实，其申请鉴定的事项因此亦没必要，不再要求鉴定。

汪**在本案明确要求电信广州分公司承担侵权责任，承认主张的经济损失没有证据证明。另外，汪**未提供预存7200元话费的证据。

一审法院认为

原审法院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，汪**虽然否认2009年2月26日《移动业务登记单》中的“汪**”签字真实，但在明确鉴定事项时未对该签字提出鉴定要求，因此依法应当视汪**确认该签字真实。汪**在本案确认该登记单的内容，并表示“当天是与谢**一起到电信广州分公司营业网点办理上述业务，向电信广州分公司提供了第一代18位号码的身份证复印件”，“拿了（电话）号码”，且自认缴纳1891811号码的话费至2012年9月份等，与汪**的诉称相符。汪**在事实上取得并实际使用了1891811号码。由此证明，即使2009年2月26日《移动业务登记单》中的“汪**”签字并非汪**签写，亦证明汪**已对“汪**”的签字予以认可。汪**与电信广州分公司之间的电信服务合同关系依法成立，且合法有效。

汪**要求鉴定2009年6月23日《移动业务登记单》中的“汪**”签字，但经法庭两次传票传唤其提供鉴定样本和缴纳鉴定费用后，均未予提供和交纳。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，汪**应承担举证不能的法律责任。因此，原审法院依法认定2009年6月23日《移动业务登记单》中的“汪**”签字真实。

汪**确认2009年2月26日《移动业务登记单》的内容，而当中记载汪**的身份证号码是15位数，和有“普通电话23883汪**”内容。这些内容与汪**提供的中**固话23883号码查询单中的记载相一致。由此反映汪**曾在2008年7月30日订购了电信广**公司的电信业务，并印证了电信广**公司解释其业务系统沿用汪**15位数身份证号码的情形合理可信。汪**虽然使用18位数的身份证办理1891811号码的开户手续，但其对2009年2月26日《移动业务登记单》登记其15位数身份证号码不持异议。上述事实足以证明汪**持有并使用了15位数和18位数的身份证。电信广**公司在汪**持18位数身份证办理电信业务时仍登记汪**的15位数身份证信息，只是未对此信息在业务系统更新登记而已。2009年2月26日的《移动业务登记单》约定业务办理的鉴权方式为身份证件。在本案中，电信广**公司提供的2009年6月23日《移动业务登记单》附有汪**与谢**的身份证复印件，证明电信广**公司在办理过户业务时审核了两人的身份证，并反映汪**使用了与此前开户时相一致的身份证件。

综上所述，电信广**公司辩称汪**与谢**一起持各自身份证原件到营业网点办理过户合理可信。电信广**公司在办理1891811号码过户业务过程中不存在过错，没有侵害汪**的合法权益。汪**诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第七十四条的规定，作出如下判决：驳回汪**的诉讼请求。一审案件受理费380元，由汪**负担。

上诉人诉称

判后，汪**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误。电信广**公司盗用汪**身份证件（伪造2009年2月26日中国电信入网合约），此违法行为和侵权行为严重侵犯汪**的合法权益，给汪**造成直接经济损失。电信广**公司的行为触犯《侵权责任法》第六条、第七条和《中华人民共和国合同法》第三条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款，《中华人民共和国身份证法》第十七条、第十八条之规定伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。二、原审法院认定事实不清，证据不足，故意偏袒电信广**公司。汪**于2009年2月17日在电信广**公司营业网点使用18位居民身份证与电信广**公司签订入网协议书，向电信广**公司提供了第一代18位数的身份证复印件，通过预存7200元话费实名购得并开通189288118ll移动电话号码。电信广**公司称在下次开庭前向法庭提供汪**以前的原始注册业务信息，即以前业务办理登记15位数的身份证和原始业务受理信息凭证做笔记鉴定凭证。汪**要求对办理0202383座机号码的2007年3月《业务登记单》中经办人“汪**”的签字做笔迹鉴定，而电信广**公司却未提供上述证据。电信广**公司向法院提供伪造2009年2月26日的入网合约证据中显示使用伪造15位身份证在电信广**公司营业网点办理“天翼商旅套餐”的移动电话开户手续。办理该业务的《移动业务登记单》记载的内容包括，客户名称汪**；经办人姓名汪**；证件类型身份证，证件号码61010463080351l；身份证住址和其使用记录。汪**上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、判令电信广**公司返还手机号码1891181l至汪**名下，并返还此号码过户前预存的7200元话费。3、判令电信广**公司承担汪**诉讼期间产生一、二审诉讼费、聘请律师、调查差旅费用。4、判令电信广**公司承担伪造证据期间所造成的全部损失。汪**在二审庭询时变更其上诉请求为：1、明确上诉请求第三项的具体数额为460万元；2、明确上诉请求第四项的具体数额为2.42万元。

被上诉人辩称

电信广州分公司答辩称，一、本案已超过二年的法定时效，依法不应支持汪**的诉讼请求。二、涉案手机号码转让的业务登记单上已有汪**的签名，而其未能证明该签名是虚假的，依法应驳回其诉讼请求。三、汪**预存金额仅为4000元，且已扣除相应的套餐费用，可知汪**主张返还预存费用7200元缺乏事实依据。综上所述，电信广州分公司请求依法驳回汪**的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，汪**在本案二审中提交了个人银行结算账户申请书、开户申请书，并申请法院向中国工**限公司北京海淀西区曙光支行收集调取证据。电**分公司对此称，上述证据产生在一审前，不属于法律规定的新证据，对此不予质证。

本院认为

本院认为，关于汪**在本案二审主张电信广州分公司支付其诉讼费、聘请律师、调查差旅费用460万元的问题，由于汪**在一审并未提出该项请求，该请求属于二审新增诉讼请求。参照最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本院对汪**在二审新增加的诉讼请求不予审查，只对汪**在一审提出的诉讼请求所涉及的有关事实和法律适用进行审查。

关于汪**在本案二审提出的调查举证申请的问题，由于汪**并未在一审时提出该项调查取证请求，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款规定，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，因汪**超过举证期限提出申请，故本院对该调查取证申请不予准许。

根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为电信广州分公司是否应就2009年6月23日对1891811号码进行过户的行为对汪**承担侵权赔偿责任。

首先，关于汪**在2009年2月26日《移动业务登记单》上签名的效力问题，在2009年2月26日的《移动业务登记单》上有汪**的签名，汪**在一审并未提出对2009年2月26日《移动业务登记单》上的签名进行鉴定。同时汪**在一审中确认其从2009年2月到2009年9月一直为1891811号码缴费。原审法院对2009年2月26日汪**与电信广州分公司之间的电信服务合同是否成立，已经作出充分论述，本院不再赘述，对此予以确认。

其次，关于电信广**公司在2009年6月23日为1891811号码办理过户是否存在过错的问题，电信广**公司主张是谢**和汪**一并到营业网点办理1891811号码过户，据此提供了有汪**和谢**签名的2009年6月23日的《业务登记单》和复印在一张a4纸张上的汪**和谢**的身份证复印件。关于2009年6月23日《业务登记单》上汪**签名的真实性问题，汪**经原审法院两次传唤，均未到庭提交鉴定样本和预缴鉴定费用，原审法院根据举证责任分配规则，认定汪**应承担举证不能的不利后果，本院对此予以确认。本院对2009年6月23日《业务登记单》上汪**签名的真实性予以认可。电信广**公司在办理1891811号码过户时并不存在过错。

关于汪**请求电信广**公司返还预存7200元话费的问题，如前所述，电信广**公司在办理1891811号码过户时并无过错，因此电信广**公司无需返还汪**预缴的话费费用。

关于汪**请求电信广州分公司赔偿经济损失24200元的问题，同理，由于电信广州分公司在办理1891811号码过户时并无过错，且在一审时汪**亦承认其目前没有证据证明存在损失，因此，本院对汪**该项请求也不予支持。

综上所述，汪**的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费380元，由上诉人汪**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日